L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

B - L'indifférence quant à l'état de cessation des paiements du dirigeant social

13- Le législateur autorise l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du dirigeant, sans que la cessation des paiements de celui-ci ne soit constatée^1(*).

L'indifférence de l'état de cessation des paiements du dirigeant à qui l'on étend une procédure collective, traduirait la volonté du législateur, de s'affranchir des règles de droit commun des procédures collectives, pour atteindre directement le dirigeant social. En effet, en exigeant la cessation des paiements du dirigeant, le législateur aurait réduit le domaine ratione personae de la sanction, au domaine d'application des procédures collectives^1(*). La conséquence aurait été l'exclusion des dirigeants personnes physiques non commerçants^1(*). Or, ce sont ceux - là même, qui gèrent au quotidien les sociétés de capitaux. Le législateur, met donc en place un mode sui generis d'ouverture d'une procédure collective.

14- Cependant, on peut se poser la question de savoir s'il est possible qu'un dirigeant déjà en procédure collective fasse néanmoins l'objet d'une procédure d'extension ? Sur la question, le législateur communautaire est muet. Toutefois, à titre de droit comparé, la cour de cassation l'admet^1(*). Mais, cette solution est contestable, et remet en cause la procédure d'extension.

Elle est contestable parce qu'elle porte atteinte au principe d'ordre public^1(*) , selon lequel « faillite sur faillite ne vaut », mais aussi, elle contredit la position de la cour de cassation , qui s'est prononcée en faveur de l'unité de procédure^1(*). En outre, l'on ne peut prononcer l'extension d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire à l'égard d'une personne pour laquelle un plan de redressement a déjà été arrêté^1(*). De même, une procédure de redressement judiciaire, ne peut être étendue à une personne qui fait déjà l'objet d'une procédure de liquidation des biens^1(*) , alors que l'inverse est possible^1(*).

Étendre une procédure collective au dirigeant qui fait déjà l'objet d'une procédure collective, s'avère donc inutile. Il serait donc souhaitable que le syndic de la procédure collective sociale, produise la créance qu'elle détient contre le dirigeant, dans la première procédure collective. Cette solution, bien que faisant fi de la procédure d'extension, a l'avantage d'être plus simple, dans la mesure ou elle évite toute dispersion du patrimoine personnel du dirigeant entre plusieurs procédures collectives ouvertes contre lui .

* 25 - Selon l'article 189 AUPC, « (....) peut être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, tout dirigeant qui à, sans être en cessation des paiements lui- même (.....) ».

* 26 - Art 2 al 4 AUPC.

* 27 - Selon l'article 2 al 4, seules les personnes physiques commerçantes peuvent faire l'objet d'une procédure collective, contrairement aux personnes morales .

* 28 - La cour de cassation admet qu'un même dirigeant peut faire l'objet de plusieurs procédures collectives, pour les sociétés qu'il dirige et qui, font elles-mêmes l'objet d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation des biens .Ainsi, dans l'hypothèse d'une première mise en redressement judiciaire en qualité de dirigeant de droit, la cour de cassation a décidé que les juges ne peuvent mettre à la charge de ce dernier en tant que dirigeant de fait, le passif d'une autre société qu'après avoir prononcé à nouveau le redressement judiciaire personnel de ce dernier dans le cadre de l'extension de procédure de la seconde société . - « Vu l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985 et l'article 166 du décret du 27 décembre 1985 : Attendu que le redressement judiciaire peut être prononcé à l'encontre d'un dirigeant déjà soumis à une procédure de redressement judiciaire..... » : Cass.com., 26 mai 1998, Dalloz Affaires 1998, p. 1130, obs.P.P.

* 29 - CA Aix-en-provence, 17septembre. 1974, D. 1975, Somm. P. 9.

* 30 - En effet, elle décida qu'un premier jugement ouvrant le redressement judiciaire d'une personne physique gérant de SARL faisait obstacle à l'ouverture d'une nouvelle procédure aux mêmes fins. Cass. com, 11 déc. 2001, D. 2002, Jur. P. 2523, note A. Perdriau et F. Derrida. Peu de temps après, elle affirmait que le principe d'unité du patrimoine des personnes juridiques, interdit l'ouverture de deux procédures collectives contre un seul débiteur, même si celui-ci exerce des activités distinctes ou exploite plusieurs fonds. Cass. Com ., 19 fév. . 2002, préc.

* 31 - L'autorité de la chose jugée attachée au jugement qui arrête le plan interdit en effet cette extension . Voir en ce sens Cass.com ; 12 nov. 1991 : JCP E 1992, I, 136, § 2 , obs. P. Petel . également Cass. Com, 5 fév. 2002 : Act. proc. Coll. . 2002-7, n^° 91, obs. . J. Vallansan, qui consacre cette jurisprudence pour tous les cas d'extension. Cité par Jacquemont (A). Droit des entreprises en difficultés, 4^e éd n^° 153.

* 32 - parce qu'une liquidation judiciaire ne peut jamais être convertie en redressement judiciaire.

* 33 - Voir sur ces distinctions, rapp Cour . cass. 2000, p, 362 reprenant cass. Com ; 4 janv. 200 : Bull. civ. ; IV, n^° 3, p.2.