L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

Paragraphe 2 - La qualité de dirigeant social : condition subjective

15- Le législateur a voulu atteindre le dirigeant social qui s'est comporté comme commerçant, en faisant le commerce derrière la société en son compte personnel. Il rétablit donc le couple pouvoir - responsabilité. Toutefois, du fait de la complexité des structures sociales modernes, l'on a du mal à saisir le siège du pouvoir dans la société. Au constat de l'hétérogénéité de la catégorie de dirigeant social (B), s'ajoute la difficulté à saisir le critère de la direction d'une société (A).

A - Les critères de la direction d'une société

16- Du point de vue juridique, l'intérêt de la réflexion est de savoir qui peut être considéré comme dirigeant dans une société. Alors que, le critère de la direction d'une société semble clair dans les groupes de sociétés (2), dans les autres formes sociales par contre, la situation s'avère complexe (1).

1 - Le critère de la direction d'une société dans les formes sociales autres que les groupes de sociétés

17- Il est important de saisir d'abord, les contours de la notion de dirigeant social (a), toute chose qui révèlera la complexité de son critère (b), dans la société anonyme de type OHADA .

a) La notion de dirigeant social^1(*)

18- Selon le dictionnaire le Littré, le dirigeant social est celui qui a la principale direction. Diriger c'est administrer, c'est gérer. Cette définition ne donne pas une idée précise du dirigeant en droit des sociétés, car la notion est complexe.

Au termes de l'article 121 AUDCG, à « l'égard des tiers , les organes de gestion , de direction et d'administration ont dans les limites fixées dans le présent acte uniforme (......) tout pouvoir pour engager la société sans avoir à justifier d'un mandat spécial.... » . Ce texte, loin de donner une idée précise de la notion de «dirigeant social«, le complexifie plutôt. Le dirigeant social, est-il celui qui a le pouvoir de gestion, de direction et d'administration à la fois ? Ou bien, de toute personne qui en détient un des trois pouvoirs ?

La doctrine quant à elle, distingue deux acceptions différentes de la notion de dirigeant social : une large et une étroite. Dans la conception large, « le terme de dirigeant s'applique à tout représentant de la personne morale investi d'un quelconque pouvoir d'administration, de gestion ou de direction dans une entreprise » ^1(*). Sont exclus de cette catégorie, les commissaires au compte, pour la raison simple, qu'ils ont une fonction de contrôle, et non pas de gestion^1(*). Ne peuvent de même pas être inclus dans cette catégorie, les membres du conseil d'administration de la société anonyme, qui n'effectuent pas de direction « permanente et effective »^1(*).

Une conception étroite est donc préférable, car plus juste au regard de la pratique. Par direction, il convient d'entendre, un pouvoir effectif et permanent d'ordonner et de faire exécuter les décisions prises^1(*)avec en présence d'une personne morale, la faculté de la représenter. Les directeurs techniques, simples salariés ne sauraient ainsi être qualifiés de dirigeant social^1(*). Entrent en conséquence dans la catégorie de « dirigeants » : les gérants, le président du conseil d'administration, les directeurs généraux. Telle n'est pas l'approche du législateur OHADA, qui complexifie la question par une approche lato sensu du dirigeant.

b) La difficulté à saisir le critère d'identification du «dirigeant social« dans la société anonyme de type OHADA

19 - Les associés ont le choix entre deux modes d'administration de la société anonyme (SA) : la société anonyme avec conseil d'administration, et la société anonyme avec administrateur général^1(*). La société anonyme avec conseil d'administration, est dirigée soit par un président directeur général (PDG), soit par un président du conseil d'administration (PCA) et un directeur général (DG). Le pouvoir de direction, ne pose pas véritablement problème dans la SA avec administrateur général^1(*) .

20- Dans le cas de la société anonyme avec PDG, les pouvoirs que la loi confère au conseil d'administration^1(*), et à son président^1(*) , créent une certaine confusion quant à l'identification du dirigeant^1(*),compte tenu du fait que le conseil d'administration, et son président ont le même pouvoir d'administration . La recherche des critères de qualifications du dirigeant s'impose donc. Peut-on considérer dans la société anonyme classique, le dirigeant comme celui qui a le pouvoir d'administration, auquel cas le conseil d'administration, et son président seraient les dirigeants de la société ; ou celui qui détient les pouvoirs de direction et de représentation de la société.

21- Sur le plan du droit positif, le conseil d'administration et son président sont les dirigeants de droit, parce qu'ils partagent le pouvoir d'administration. Le législateur communautaire ne distingue pas ainsi le pouvoir d'administration, de celui de direction et de représentation.

D'autre part, agir au nom de la société, c'est conclure des actes en son nom, la représenter auprès des tiers. Or, le conseil d'administration se réunit épisodiquement, il n'a pas de personnalité juridique lui permettant de contracter, par conséquent il n'agit pas . Il délibère sauf cas de crise. C'est le PDG qui décide, et le conseil d'administration éclaire, encourage, freine, aide, met en garde, bref assiste le président^1(*) .

On peut conclure que, dans la société anonyme classique, le président assume l'exercice de ses fonctions d'une manière continue. Il a une vocation naturelle à exercer les pouvoirs qui relèvent d'une gestion courante. Dès lors, dans la structure classique le véritable dirigeant est le PDG ou son adjoint.

22 - Dans l'hypothèse d'une société anonyme avec un PCA et un DG distincts, la question se pose différemment. Le PCA n'a ni le pouvoir d'administration, ni celui de gestion, ni celui de direction^1(*) . L'article 487 AUSG confie au DG, la direction générale de la société, on sous entend qu'il détient les pouvoirs de gestion et d'administration, car la loi ne donne pas ces pouvoirs au PCA. La direction générale englobe alors l'administration et la gestion quotidienne de la société. Dans les formes sociales classiques, le dirigeant social serait donc une personne physique. Mais tel n'est pas toujours le cas. Car, lorsque le législateur communautaire formalise le groupe de sociétés, le dirigeant social pourrait être une personne morale.

2 - Le critère de la direction dans le groupe de sociétés : le contrôle d'une société par une autre

23- La responsabilité des dirigeants sociaux, trouve un écho particulier en droit OHADA, si on la rapproche des dispositions concernant les « groupes de sociétés^1(*) ». L'article 173 AUSG définit le groupe de sociétés, comme étant un « ensemble formé par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l'une d'elles de contrôler les autres ».^1(*) La notion de contrôle^1(*) permet donc d'identifier le dirigeant social. Il convient d'abord, d'analyser la notion (a), et par la suite, d'envisager les implications en cas de cessation des paiements d'une société (b).

a) La notion de contrôle d'une société par une autre

24- Le contrôle d'une société par une autre, est « la détention effective du pouvoir de décision au sein de cette société ^1(*)». L'Acte Uniforme consacre ainsi comme principe, le contrôle de facto^1(*). En revanche, l'idée de participation financière, apparaît à l'art 175 AUSG. Il y a présomption de contrôle, lorsqu'une personne dispose, de plus de la moitié des droits de vote d'une société^1(*).Cette situation est caractéristique du contrôle de droit^1(*).

Le contrôle d'une société par une autre, se réalise dans le cadre de la filiale. Il pourra s'agir soit d'une filiale à 100%^1(*), soit d'une sous filiale^1(*), ou alors d'une filiale commune^1(*). L'intérêt du contrôle, est qu'il permet d'identifier le véritable dirigeant et les responsabilités.

b) Les implications du contrôle d'une société par une autre

25- Le groupe de sociétés fonctionne sur la base de deux principes. Il s'agit d'une part, de l'indépendance juridique des sociétés membres du groupe^1(*), d'autre part, de la dépendance économique^1(*) des sociétés du groupe vis-à-vis de la société mère. Si le principe fondamental, doit demeurer celui du respect de la personnalité des filiales, au nom de la transparence du groupe et du réalisme juridique, la jurisprudence admet des exceptions^1(*) , surtout en cas de procédure collective ouverte contre une filiale^1(*) .

Lorsque du fait de l'exercice du pouvoir de contrôle direct ou indirect, qu'exerce la société mère, il en résultera la cessation des paiements des filiales, la jurisprudence autorise de remonter à la société mère, et de la rendre responsable du passif des filiales. C'est le cas, lorsqu'une situation de confusion des patrimoines, ou de fictivité d'une filiale se sera révélée.

26- Le plus souvent, c'est sur le fondement de l'intérêt du groupe que la société mère agit dans la filiale, et c'est aussi sur cette base, que sa responsabilité est prononcée en cas de cessation de paiement de la filiale^1(*). Mais, l'intérêt du groupe, ne doit en aucun cas se confondre avec l'intérêt exclusif de la société mère, et l'intérêt personnel des dirigeants du groupe^1(*). Cette précision ne saurait occulter l'hétérogénéité de la catégorie de dirigeant social.

* 34 - Voir l'introduction de la thèse de Monsieur NEMEDEU (R.), Le contrôle des dirigeants des sociétés anonymes. Thèse Strasbourg III, décembre 2000.

* 35 - GIBIRILA (D) , Le dirigeant de société, Litec, 1995, n^° 7, p. 9 cité par STEPHANE (A), in ,Le dirigeant de société, un mandataire « spécial » d'intérêt commun, Revue des sociétés 2000, p.683 .

* 36 - V . Chap I du titre IV , partie I et Chap IV du titre II, partie II  AUSG .

* 37 - Car, « moins que les dirigeants, ce sont les représentants directs des intérêts particuliers des actionnaires, au nom desquels ils exercent en fait, essentiellement une mission de contrôle de la gestion ». HAMEL, LAGARDE et JAUFFRET, Droit commercial, Dalloz, 2^e éd, 1980, Vol 2 ; Société, GIE, Entreprises publiques, G. LAGARDE, n^° 650, p.386 ; DAIGRE (J.J), Réflexion sur le statut individuel des dirigeants de sociétés anonymes, Rev. Sociétés 1981, n^° 11, p. 502.

* 38 - GIBIRILA (D) , supra, n^° 7, p.8.

* 39 - Voir. Toutefois sur les confusions possibles des qualités de salarié et de mandataire social, VATINET (R) , Des hypothèses de non-cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social, Rev sociétés 1999, p.273, n^° 23 et s ; p.280 et s .

* 40 - V. art 414 AUSG.

* 41 - Car, selon l'article 494 AUSG, « l'administrateur général assume sous sa responsabilité les fonctions d'administration et de direction de la société »

* 42 - Selon l'article 435 AUSG le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il les exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués aux assemblées d'actionnaires. Le conseil d'administration dispose notamment des pouvoirs suivants : il précise les objectifs et l'orientation qui doit être donnée à son administration, il exerce un contrôle permanent de la gestion, et il arrête les comptes de chaque exercice.

* 43 - Art 480 AUSG . Le PCA doit veiller à ce que le conseil d'administration assume le contrôle de la gestion de la société confiée au DG, il opère les vérifications qu'il juge opportune.

* 44 - Voir les art 435, 462, et 465 AUSG.

* 45- Séminaire de droit des sociétés dispensé par le Docteur Nemedeu Robert. DEA. UY II. 2006/2007.

* 46 - Le PCA préside le conseil d'administration et les assemblées générales, il veille à ce que le conseil d'administration assure le contrôle de la gestion de la société confiée au DG (art 480 AUSG).

* 47 - On distingue plusieurs catégories de groupe de sociétés qui varient selon leur vocation ou leur structure. Dans le premier cas , on distingue les groupes industriels, financiers, personnels et contractuels . Dans un groupe industriel, la société mère a une activité industrielle ou commerciale dont le prolongement est relayé par les filiales en vue de sa finalisation ; on parle aussi de groupe à concentration verticale ( exemple dans notre contexte le groupe FOKOU). Les groupes financiers se caractérisent par la détention de participations financières par les sociétés du groupe .Les groupes personnels quant à eux sont un ensemble de sociétés dont l'unité de décision résulte de la communauté des dirigeants. Enfin, les groupes contractuels sont ceux qui reposent sur l'existence de divers contrats liant les sociétés les unes aux autres et ayant pour effet de renforcer la dépendance des sociétés sous contrôle. Dans le second cas, on peut citer : les groupes à structure pyramidale, la société mère (société holding) détenant une participation dans la société filiale,qui elle-même, a une participation dans une autre filiale, et ainsi de suite. Les groupes à structures radiales, la société mère détenant des participations directes dans plusieurs sociétés et les groupes à structure circulaire dans lesquels la société mère prend des participations dans des sociétés, qui à leur tour, en prendront dans d'autres . Voir . MAMADOU (K), La notion de groupe de sociétés en droit OHADA, Penant n°856, p. 245. Aussi, Ohadata D- 06 - 54

* 48 - Cette définition est complétée par une définition doctrinale beaucoup plus élaborée : Un groupe de sociétés est un ensemble constitué de plusieurs sociétés, entités juridiques distinctes de la société mère ayant des liens divers entre elles, en vertu desquels l'une d'elles dite société mère, tient les autres sous dépendance, exerce un contrôle sur cet ensemble qui se caractérise par l'unité de décision. GUIRAMAND (F) et HERAUD (A) , Droit des sociétés, 8^e éd., Dunod 2002, p.276.

* 49 - KENMOE (F) , La notion de groupe de sociétés en droit OHADA : réflexion sur la problématique du contrôle d'une société par une autre. Mémoire de DEA, UY II, 2003.

* 50 - Art 174 AUSG.

* 51 - Cette définition est originale par rapport au droit français et ne fait nulle référence à quelques proportions détenues dans le capital de la société contrôlée. Toutefois, on peut observer et regretter que les termes « au sein de cette société » ne permettent pas de déterminer si l'on considère le pouvoir au niveau des décisions collectives des associés ou des organes de gestion ou d'administration. En définissant le contrôle de la sorte, l'Acte Uniforme laisse entendre qu'il y a contrôle même lorsque la société mère, bien que détenant moins de 50% des voix, dispose de facto de la majorité des droits de vote en raison de certaines circonstances

* 52 - Soit directement, indirectement ou par personne interposée ou alors, en vertu d'un accord ou d'accords conclus avec d'autres associés de cette société. (art 175 AUSG).

* 53 - Le contrôle ne s'apprécie pas au regard des articles 175 et ss, en fonction de la participation détenue dans le capital, mais en fonction du droit de vote.

* 54 - Celle-ci correspond à la création d'une S.A.R.L ou d'une S.A unipersonnel par une autre société (art 5 AUSG). Cette possibilité de se constituer associé ou actionnaire unique en vue de créer une autre société constitue une technique lui permettant de filialiser une activité du groupe. La constitution d'une filiale à 100% permet de restreindre le nombre de sociétés fictives ; certes elle permet de limiter la responsabilité de la société mère à l'égard de la filiale, mais ici les risques de confusion et d'imbrication des patrimoines sont beaucoup plus importants. Voir. CHAMPAUD (C-P), L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, R.T.D.Com, 1979, p.579,cité par POUGOUE (P-G) et autres. Aussi KENMOE (F) , supra n^° 56 - 57 .

* 55 - La sous-filiale est l'apanage des groupes à structure pyramidale : la société mère détenant une participation dans une autre filiale et ainsi de suite Il se noue ainsi un rapport plus ou moins étroit entre la société mère et la sous-filiale. Celle- là contrôlant celle-ci par l'entremise de la filiale principale. KENMOE (F) , ibid n^°58.

* 56 - Elle est définie par l'art 180 AUSG qui dispose : « Une société est une filiale commune de plusieurs sociétés mères lorsque son capital est possédé par lesdites sociétés mères qui doivent :

- posséder dans la société filiale commune, séparément, directement ou indirectement par l'intermédiaire de personnes morales, une participation financière suffisante pour qu'aucune décision extraordinaire ne puisse être prise sans leur accord ;

- participer à la gestion de la société filiale commune ». Sur la question du régime juridique de la filiale commune, lire KENMOE (F) , ibid. n^° 59-68.

* 57 - En dépit de l'unité économique du groupe, il faut dire que les sociétés filiales du groupe maintiennent leur autonomie juridique. Le principe est que, chaque société qui compose le groupe constitue une personne morale autonome qui n'a pas à répondre des engagements souscrits par d'autres. C'est le principe de l'autonomie juridique des filiales qui a pour fondement l'art 98 AUSG qui reconnaît aux sociétés la personnalité juridique dès leur immatriculation au R.C.C.M, ainsi que sur le principe d'effet relatif des conventions qui commande que la société mère n'ait pas à souffrir d'une convention à laquelle elle n'a pas été partie. Les sociétés d'un même groupe constituent donc des sujets de droits distincts et la mère n'a pas même l'obligation morale de payer les dettes de la fille

* 58 - On utilise indifféremment les expressions « dépendance économique » ou « unité économique du groupe » pour signifier, le fait que, les filiales sont placées sous la dépendance économique de la société mère qui les contrôle.

* 59 - La doctrine américaine propose de lever le voile de la personnalité morale « lift the corporate veil » lorsqu'une société a conscience que les activités qu'elle entreprend contiennent un risque de causer un dommage à un tiers ( E. Schwartz, products liability,corporate structures and bankruptcy : toxic substances and the remote risk relationship : Journal of legal studies 1980, p.716, cité par Le Goff (P) , Faut-il supprimer les sociétés à risque limité ? R.I.D.C. 1999 , p.593 . Il semble logique d'admettre pour certains types de dommages (dommage écologique) une transparence du groupe lorsque la réparation excède les capacités de la filiale responsable.

* 60 - FRANCOIS-XAVIER (L), Les filiales en difficultés. Petites affiches - 4 mai 2001 - n°89.

* 61 - GERARD (S), Intérêt du groupe et intérêt social (Réflexion à propos d'un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 16 mai 1974 dans l'affaire Willot-Saint-Frères) . JCP 1976, éd cl , 11816 .

* 62 - La cour de cassation affirme que « le concours financier (...) doit être dicté par l'intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe ». Un tel concours poursuit-il, « ne doit ni être démuni de contreparties ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs de celles qui en supportent la charge ». affaire Rozemblum Cass.crim. 4 fév.1985 : JCP, E 1985, II, 14614, note Jeandidier.