L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

TITRE I : LE REGIME JURIDIQUE DE L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX

7 - Dans les premières espèces où les tribunaux ont eu recours à l'extension des procédures collectives c'est un commerçant clandestin que l'on désirait atteindre^1(*) . La société en faillite sans existence véritable n'ayant été qu'une façade, il fallait rétablir la réalité : le maître de l'affaire devant assumer les obligations qui en apparence, incombaient à la société de sorte que celle-ci cessant ses paiements, on pouvait considérer qu'il en était de même pour celui-là. L'extension des procédures collectives aux dirigeants des personnes morales se trouvait justifiée sans dérogation au droit commun des procédures collectives.

Mais, à la faveur d'une évolution jurisprudentielle confirmée par le législateur, une solution identique commença à être prononcée alors que la société en procédure collective avait vécu réellement. Dans ce cas, l'extension ne pourrait être que la sanction d'un comportement fautif du dirigeant ayant conduit la société en cessation des paiements. L'on ne peut véritablement cerner le régime juridique de l'extension, qu'en étudiant d'une part ses conditions (chapitre I), d'autre part ses modalités (chapitre II).

CHAPITRE I - LES CONDITIONS DE L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX

8 - Par la sanction de l'extension des procédures collectives, le législateur communautaire a voulu atteindre le dirigeant social qui se serait comporté en fait, comme un commerçant, en exploitant en son compte personnel le patrimoine social .Pour ce faire, le législateur a opté pour un ensemble de règles dérogatoire tant au droit commun de la responsabilité, qu'au droit des procédures collectives. Ce constat est perceptible tant dans l'étude des conditions préalables (section 1), que des fondements (section 2) de l'extension.

SECTION 1 - LES CONDITIONS PREALABLES A L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS

9 - L'article 189 AUPC dispose : « En cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens d'une personne morale, peut être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, tout dirigeant qui a, sans être en cessation des paiements lui - même (....) », accompli l'un des comportements fautifs énumérés par la loi. Il s'en suit que, le législateur communautaire autorise l'ouverture d'une procédure collective dérogatoire au droit commun à l'encontre du dirigeant fautif. Ainsi, il est exigé la cessation des paiements préalable de la société (parag. 1), en lieu et place de celle du dirigeant, tandis que l'exigence de la qualité du dirigeant social (parag. 2), remplace celle de commerçant. Les conditions préalables peuvent donc se répartir en condition objective et en condition subjective.

Paragraphe 1 - La cessation des paiements de la société : condition objective

10 - La cessation des paiements de la société dirigée, constitue la condition sine qua non à l'ouverture de l'action en extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux. Elle est une condition préalable (A), qui rend indifférent l'exigence de cessation des paiements du dirigeant fautif (B).

A - L'exigence de la cessation des paiements préalable de la société

11- Pour que le dirigeant soit sanctionné, la société doit être en cessation des paiements^1(*). Plus précisément, une procédure collective doit avoir été ouverte à son encontre. Il s'en suit que la seule cessation des paiements de la société est une condition insuffisance au prononcé de la sanction.

L'extension au dirigeant de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société vise donc à rendre responsable le dirigeant qui a contribué à la création de l'état de cessation des paiements de la société, par la commission d'un des manquements énumérés par la loi. Toutefois, même en l'absence de précision du législateur, on peut penser que l'article 189 AUPC vise aussi le dirigeant dont les actes ont contribué à aggraver la cessation des paiements de la société. Deux raisons pourraient justifier ce point de vue. D'une part, les comportements sanctionnés par le législateur sont de nature à s'échelonner dans le temps^1(*), et donc, à contribuer à aggraver l'état de cessation des paiements préexistant. D'autre part, face à la difficulté à prouver l'impact du comportement fautif du dirigeant dans la création de la cessation des paiements, il paraît plus aisé de sanctionner ce dernier sur le terrain de l'aggravation de la cessation des paiements de la société. Tout compte fait, l'extension des procédures collectives est une mesure accessoire à la procédure collective ouverte à l'encontre de la société.

12- Le dirigeant qui est sanctionné, est le plus souvent celui-là qui devrait déclarer la cessation des paiements de la société. Or, le dirigeant de société qui abuse de la personnalité morale, ou qui utilise le patrimoine social à son compte personnel, a tout intérêt à ne pas déclarer la cessation des paiements de la société. Il s'opère donc, en la personne du dirigeant de société, une confusion de casquettes. Comment le dirigeant social qui se sert de la société peut-il être porté à déclarer objectivement la cessation des paiements de celle-ci ? Deux casquettes, qui semblent incompatibles et de nature à verrouiller les possibilités d'ouverture de l'action en extension. Ceci est d'autant plus vrai que les autres modes de saisine de la juridiction ne sont pas aussi évidents^1(*).

Parce que la cessation des paiements est une condition préalable à l'extension des procédures collectives aux dirigeants, non seulement les faits reprochés au dirigeant doivent être antérieurs au jugement déclaratif de cessation des paiements de la société^1(*), mais aussi il n'est pas exigé la cessation des paiements du dirigeant.

* 20 - Req . , 29 juin 1908 ( Mary - Raynaud ), D . , 1910.1.233, note Percerou ; S. , 1909.I.87 ; Req . , 13 mai 1929 (Société des Hôtels de Provence et autres ), S . , 1929. I . 289 ; J.S . , 1930. 47 ; Req . , 9 février 1932 (Vidal ), S . , 1932.I.177 , note Rousseau , D.H . , 1932 . 162 .

* 21 - L'article 25 AUPC donne une définition légale de la cessation des paiements. Il s'agit de « l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son passif disponible ». C'est donc une notion de droit et il revient à ce titre à la juridiction de cassation (cour suprême ou cour de cassation), d'exercer un contrôle sur le point de savoir si les faits souverainement constatés par les juges du fond sont révélateurs de la cessation des paiements. Voir par exemple Cass.civ, 14 mai 1930 et 2 mars 1932, D.H.1933.I, 121, note Besson : Com. 18 novembre 1958, Bull cass. ; 3. n^° 396 .

* 22 - V. art 189 AUPC . Aussi infra, pp. 22 - 26.

* 23 - Pour que le créancier puisse saisir la juridiction il doit prouver que sa créance est certaine, liquide et exigible. De même, la saisine d'office par le tribunal exige que la juridiction soit informée de la situation difficile du débiteur. Toute la difficulté serait donc dans le premier cas de prouver les qualités exigées de la créance et , dans le second cas d'accéder à l'information . Or, l'information qui doit être fournie par le créancier ou le parquet n'est pas d'un accès facile, dans la plus part des pays de la zone OHADA.

* 24 - A partir du jugement prononçant l'ouverture d'une procédure collective, il ne peut être fait grief à certaines personnes d'avoir agit sous le couvert de la société dans un intérêt personnel ; sinon c'est reconnaître que le syndic n'a pas exercé la surveillance qui lui incombait. Section commerciale, 19 avril 1967. Gaz. Pal ; 15-18 juillet 1967, Bull. civ. ; III, n^° 152, P.151.