L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

ABSTRACT

Through the extension to the leader, beforehand open collective procedure against the company, the legislator wanted mainly to offer to the social creditors, the personal inheritance of the leader like guarantees additional for the refunding of their credit. But, it would be also about an instrument of fight against the acts of abuse the social inheritance, perpetrated by the social leaders. However, several obstacles are likely to make ineffective this sanction. This inefficiency is perceptible in its implementation, and its consequences. In order to restore with the sanction its function first, a double modification should be made. Initially as for the base of the sanction, the recourse to a single base seems preferable with the legal enumeration of the faulty behaviours. This base would reside in the existence in the person of the leader, of a conflict of interests having involved the sacrifice of the social interest for the benefit of its personal interest. As for the sanction itself, it would be desirable to put at the load of the faulty leader an obligation with contribution to the social debt, entirely or partly, when its faulty behaviour, would have contributed to create or worsen the suspension of the payments of the company. Consequently, the action with contribution to the social debt would replace the action in extension of the collective procedure to the leader. This new action proves more proportional as for the appreciation of the incidence of the faulty behaviour of the leader in the creation or the aggravation of the suspension of the payments of the company, more effective as for the fate of social creditors, more circumscribed in its effects, and better coherent with the modern principles of the collective procedures.

INTRODUCTION GENERALE

1- « Il ne faut pas laisser au débiteur les moyens d'afficher un luxe insultant »^1(*). Cette affirmation témoigne de l'héritage de l'ancien droit de la faillite, dont la finalité était de punir le débiteur qui avait trahi la confiance de ses créanciers en manquant à ses engagements. Près de deux siècles plus tard, « la responsabilité financière des dirigeants demeure lourde.... excessivement lourde. L'entreprise étant insolvable, la loi et la jurisprudence reportent le poids de l'endettement sur le dirigeant »^1(*). La sanction de l'extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux de l'article 189 AUPC, est une illustration de cette volonté ancestrale du législateur de poursuivre le dirigeant indélicat qui, par son inconduite, a causé la ruine de créanciers et mérite de « subir une correction »^1(*)

2 - L'extension du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens d'une personne morale de droit privé, commerçant ou non, à ses dirigeants ou ses animateurs est une institution ancienne du droit de la faillite^1(*). Fruit d'une longue élaboration jurisprudentielle, légalement consacrée par la suite, la procédure d'extension traduit la préoccupation constante des tribunaux et du législateur de ne point limiter la sanction que constituait alors la faillite à la société, seul débiteur apparent, mais d'en étendre, sous certaines conditions, les effets à ceux qui avaient animé la société^1(*). La recherche des véritables responsables risquait, toutefois de se heurter à des difficultés dues aux structures juridiques. Les règles des groupements sociaux et la limitation de responsabilité que certains aménagent mettaient souvent à l'abri des poursuites ceux qui par leur comportement, les avaient conduits en faillite.

La prospérité matérielle apparaît si nécessaire à l'intérêt général que, pour attirer dans les circuits économiques les hommes et surtout leur argent, il avait semblé indispensable d'alléger dans ce domaine les obligations encourues : sans aller jusqu'à faire appel au système du patrimoine d'affectation^1(*), le législateur français et les tribunaux ont largement utilisé la notion de personne morale pour restreindre ainsi considérablement les engagements des personnes physiques^1(*). Or, la recherche des véritables débiteurs devient plus pressante encore lorsque ces derniers détournent à leur profit personnel le patrimoine social, les mécanismes des institutions ou alors dissimulent leur activité derrière une façade contraire à la réalité. Il s'est donc avéré impératif, pour la sauvegarde des droits des actionnaires et de l'économie toute entière, de réagir contre les abus de la limitation ou de l'exclusion de responsabilité que le recours aux techniques du droit des sociétés assurait souvent aux personnes qui employaient leur activité et leurs capitaux dans la vie des affaires^1(*) .

3 - Le phénomène de dissimulation se manifeste d'ailleurs aussi bien au niveau du commerçant personne physique que du responsable de sociétés. De nombreuses personnes physiques dissimulent, en effet, leur qualité de commerçant derrière une apparence juridique destinée à les faire échapper aux obligations des commerçants. Ainsi en est-il de l'exercice du commerce sous le couvert d'un prête - nom. Les tribunaux dans ce cas, s'appuyant sur les principes de la simulation, éventent la fraude et démasquent le véritable commerçant qui agissait par personne interposée.

La solution diffère sensiblement lorsque les faits de dissimulation se révèlent à propos de société masquant les agissements de ses dirigeants. Pour atteindre ces personnes, il fallait lever le voile que constituait la limitation de responsabilité dans certaines sociétés. Les tribunaux surmontèrent la difficulté en démontrant que les dirigeants avaient détourné à leur profit les mécanismes de la société qui, le plus souvent, n'avait été constituée que pour servir leur fraude.

4 - Assez tôt, les tribunaux furent convaincus de la nécessité d'étendre à ces individus la sanction appliquée à la société^1(*), et à laquelle ils n'auraient pas échappé s'ils avaient exercé le commerce au grand jour. Ainsi s'est lentement forgée en jurisprudence la procédure d'extension.

En droit français, l'extension de la procédure collective aux dirigeants, a connu deux périodes. L'une marquée par sa consécration et sa mise en forme, et l'autre marquée par son abandon. Concernant la première période, ce fut d'abord l'article 437 du code de commerce dans la rédaction du décret-loi du 8 août 1935 qui disposait : « En cas de faillite d'une société la faillite pourra être déclarée commune à toutes personnes qui, sous le couvert de cette société masquant ses agissements a fait dans son intérêt personnel des actes de commerce et disposé en fait des capitaux sociaux comme des siens propres »^1(*). Ce texte devait être maintenu dans les dispositions du droit de la faillite résultant du décret du 20 mai 1955. Mais, l'insuffisance des indications légales devait laisser subsister des doutes sur l'étendue du domaine de l'extension, ainsi que sur le régime juridique applicable. Ces doutes ont été estompés mais non pas effacés par l'article 101 de la loi du 13 juillet 1967^1(*), qui a contribué à mieux préciser les contours de l'extension. Cette sanction est maintenue dans les lois postérieures, particulièrement à l'article 182 de la loi de 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises^1(*). Les réformes successives n'y apporteront pas de grands changements^1(*).

La rupture d'avec cette sanction sera le fait de l'article L.652-1 de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. A la place de l'extension, le législateur a crée une action en « obligation aux dettes sociales ».

A la faveur du droit communautaire OHADA^1(*) , c'est l'Acte Uniforme portant Procédures Collectives d'Apurement du passif (ci-après AUPC)^1(*), qui prévoit l'extension au dirigeant de la procédure collective ouverte préalablement à l'encontre de la société. En effet, l'article 189 AUPC dispose : « En cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens d'une personne morale, peut être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, tout dirigeant qui a, sans être en cessation des paiements lui-même : exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements ; disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens propres ; poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale.

La juridiction compétente peut également prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale et qui n'acquittent pas cette dette ». En outre, l'article 191 ajoute que : « les créanciers admis dans la procédure collective ouverte contre la personne morale sont admis, de plein droit, dans le redressement judiciaire ou la liquidation des biens du dirigeant. Le passif comprend, outre le passif personnel du dirigeant, celui de la personne morale ».

5 - L'extension du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens est donc une mesure spécifique, qu'il faut situer par rapport à d'autres mesures qui concourent à une même fin, tout en empruntant d'autres voies et en s'appliquant dans des domaines différents. Le recours à l'extension du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens sera parfaitement inutile dans les sociétés oû le législateur a conféré la qualité de commerçant aux associés et dans lesquelles chaque associé étant indéfiniment responsable des dettes sociales, la cessation des paiements de la société entraîne celle des associés^1(*). L'article 33 al 2 AUPC dispose en effet : « La décision qui constate la cessation des paiements d'une personne morale produit ses effets à l'égard de tous les membres indéfiniment et solidairement responsable du passif de celle-ci et prononce, contre chacun d'eux, soit le redressement judiciaire, soit la liquidation des biens ».

Il ne peut être davantage question de procédure d'extension pour certains faits d'immixtion ou d'ingérence d'un non - commerçant dans les affaires d'un commerçant personne physique. A cet égard la jurisprudence a forgé la théorie de l'exercice du commerce en commun^1(*). Ceci est souvent le cas lorsqu'il faut étendre à l'époux in bonis la procédure collective ouverte contre son conjoint commerçant^1(*).

Il convient, de distinguer l'extension de la « faillite sociale » d'une mesure aussi très proche : l'action en comblement du passif qui est une forme particulière d'action en responsabilité greffée sur le redressement ou la liquidation des biens de la personne morale. Le domaine d'application et le régime juridique de cette procédure visée à l'article 183 AUPC l'éloignent de l'extension de la « faillite sociale ». Ce n'est qu'au cas ou le dirigeant condamné au comblement du passif, n'acquitterait pas cette dette que l'extension des procédures collectives devrait lui être appliquée.

6 - Étendre au dirigeant la procédure collective ouverte à l'encontre de la société serait donc un moyen de restaurer la réalité. En effet, parce que c'est lui qui aurait utilisé, dans son intérêt personnel la société et son patrimoine, il va sans dire que le dirigeant serait à l'origine de la cessation des paiements de la société. Il s'agit donc de considérer le dirigeant comme commerçant en le soumettant à une procédure collective, mais aussi de le sanctionner en reportant sur son patrimoine personnel, le passif social dont il aurait été à l'origine.

Dès lors, ce mécanisme suscite une double difficulté. D'abord, il s'agit de savoir si l'extension de la « faillite sociale » devrait atteindre le dirigeant lorsque les conditions de droit commun des procédures collectives seraient réunies. Ensuite, il importe de déterminer les rapports existant entre la « faillite sociale » sur laquelle elle s'appuie et la mesure nouvelle. De nombreux intérêts pour la procédure, comme pour les questions de fond, le règlement des dettes sociales tout particulièrement, sont attachés à la solution de ce problème. Car, il en va différemment selon que l'extension de la procédure collective à une autre personne maintient une procédure unique ou conduit au contraire à une dualité de procédures.

Ces difficultés initiales ne sauraient vider tous les problèmes posés par cette sanction. D'une manière plus générale, on peut se poser la question de savoir comment l'Acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif appréhende t-il cette sanction ? Plus précisément, et à la faveur de l'évolution en droit comparé de la question des sanctions des dirigeants des sociétés en procédures collectives, il pourra être possible de comprendre le mécanisme de l'extension et ses effets, et d'apprécier son efficacité.

Il apparaît très utile pratiquement, d'étudier dans leur ensemble et en fonction les unes des autres, les difficultés soulevées par l'extension des procédures collectives. Mais, un tel examen est susceptible de présenter aussi un vif intérêt tant scientifique que moral. Sur le plan scientifique, ce sont les grands principes du droit des procédures collectives et du droit des sociétés qui seront en cause. Sur le plan moral, elle permet d'apprécier la pénétration du droit des entreprises en difficultés par une certaine éthique^1(*). C'est sous cet éclairage qu'il faut exposer la complexité du régime juridique (Titre 1) de l'extension des procédures collectives aux dirigeants, et la portée de cette sanction (Titre 2).

* 1 - SERGUR (L) , Exposé des motifs du projet de loi contenant le livre III sur les faillites et les banqueroutes, code de commerce, Paris 1810, p. 57 .

* 2 - SAINT - ALARY - HOUIN (C) , La responsabilité patrimoniale des dirigeants de société en difficulté, Rev. proc. coll . 2001, p. 154 s .

* 3 - SEGUR, op. cit . , p. 58.

* 4 - L'expression « faillite » n'est plus employée depuis la loi du 13 juillet 1967 qu'a propos de la « faillite personnelle » des commerçants et des dirigeants. Elle est remplacée par les expressions « redressement judiciaire ou liquidation des biens ». Mais par commodité et comme synonyme de ces expressions nous employons parfois l'expression « faillite sociale », M. le Doyen RODIERE invite à une pareille utilisation du mot faillite : Introduction de l'ouvrage collectif Faillites, 1970 ; p. 1 .

* 5 - L'extension de la faillite a été principalement étudiée par : BEGUIN (J), L'extension du passif commercial, thèse Rennes 1965, dact ; DERRIDA (F), Quelques observations sur l'extension de la faillite sociale, Rev. Synd.adm. Fr . , 1959, p. 153 ; LEGEAIS (R), L'extension de la faillite sociale, RTD com, 1957, p. 289 ; ARTZ (J-F), L'extension du règlement judiciaire ou de la liquidation des biens aux dirigeants sociaux, RTD com, 1975, p. 1 .

* 6 - HAMEL et LAGARDE, Traité de droit commercial , n° 383, 424. Des auteurs ont toutefois conclu à une certaine consécration de la théorie du patrimoine d'affectation en matière de société à responsabilité limitée, v, notamment Rousseau, note S . , 1932, II, 85. Cité par LEGEAIS (R), n°1.

* 7 - HAMEL et LAGARDE, ibid . , n°414 et s ; COULOMBEL, Le particularisme de la condition juridique des personnes morales de droit privé, p. 314 et s. . , RIPERT (G), Aspect juridique du capitalisme moderne, 2^e éd . , 204 et s .

* 8 - V. sur l'ensemble des mesures qu'ont rendues nécessaires certains abus dans l'utilisation des sociétés, l'ouvrage fondamental de M. DANIEL VEAUX , La renaissance de la responsabilité personnelle dans les sociétés commerciales . Cité par LEGEAIS (R), n°1.

* 9 - C'est ainsi que la Chambre des requêtes dans sa décision du 29 juin 1908 confirmait l'arrêt qui maintenait la mise en faillite d'une personne physique qui « ne s'était pas bornée à remplir les fonctions de directeur de cette société », mais qui « résumait en sa seule personne la société sous le couvert de laquelle... (elle) ... se livrait à des opérations de commerce et de bourse pour son propre compte ». Req. , 29 juin 1908 (Mary - Raynaud), D., 1910. I. 87 ; aussi : Req. , 13 mai 1929 (Société des Hôtels de Provence et autres), S., 1929. I. 289 ; J.S., 1939.47.

* 10- Ce texte pris « pour cristalliser la jurisprudence antérieure », selon l'expression de ses auteurs, jetait les bases de la procédure nouvelle d'extension.

* 11- Cette loi s'est donnée pour objectif une meilleure distinction des hommes et des entreprises, afin de pouvoir maintenir en vie celles qui sont viables. V. SOLAL (A) , Les nouveaux concepts introduits dans le Droit des faillites par la loi du 13 juillet 1967 , RTD com 1969, pp 719 - 736 ; BRUNET (B), De la distinction de l'homme et de l'entreprise, Mélanges. ROBLOT, 1984, pp. 471-495.

* 12- Cette loi fixe comme objectif prioritaire aux procédures collectives le redressement de l'entreprise et la sauvegarde de l'emploi et réduit en conséquence les droits des créanciers qui ne sont plus réunis en une masse.

* 13 - Notamment la loi du 10 juin 1994.

* 14- L'OHADA est née à la faveur d'un traité signé à Port - Louis (Île Maurice) le 17 octobre 1993 (JO OHADA, n°4, 1^er novembre 1997, p.1 ) et entré en vigueur le 18 septembre 1995. Elle regroupe aujourd'hui seize pays membres. Sur l'OHADA en général v. POUGOUE (P-G) , Présentation générale et procédure en OHADA, Yaoundé, PUA, 1998 ; Issa - Sayegh (J) , Lohoues-Oblé (J) , OHADA, Harmonisation du droit des affaires, Bruylant, 2002.

* 15- MANDESSI BELL (E) , Manuel des procédures collectives d'appurement du passif des entreprises en difficultés en Afrique, Normes OHADA, collection Droit OHADA, 1999, FORM'ACTION, Douala, 386 p ; POUGOUE (P-G) et KALIEU (Y) , L'organisation des procédures collectives d'appurement du passif OHADA, PUA, Collction Droit Uniforme, 1999, 232 pages ; ROUSSEL GALLE (P) , OHADA et difficultés des entreprises, Étude critique des conditions et effets de l'ouverture de la procédure de règlement préventif, Revue de jurisprudence commerciale, février-mars 2001, pp. 9 - 19 et pp. 62- 69 ; SA WADOGO (F. M) , Procédures collectives d'appurement du passif, Commentaires de l'Acte uniforme, EDICEF/Editions FFA, La collection OHADA - Harmonisation du droit des affaires, 2001 ; OHADA - Droit des entreprises en difficulté, Bruylant, Bruxelles, Collection Droit uniforme africain, 2002, pp.444.

* 16 - La solution a été consacrée très tôt. En 1861, la Chambre des requêtes de la cour de cassation la proclamait avec fermeté : « la faillite de la société constitue, de plein droit, en état de faillite chacun des associés en nom collectif ». Req. , 17 avr. 1861, D.P., 1861. I. 254.

* 17- Cass.com. , 19 avr. 1972, Bull. civ. IV, 114; cass.com, 28 nov. 1972, Bull.civ. IV, 314. La cour , dans ces espèces, n'a pas recherché si les conditions de la société de fait étaient reunies.

* 18- DAIGRE (J-J) , Le risque d'extension de la procédure collective à l'époux in bonis, Petites affiches - 26 août 1998 - n°102 , pp 5 - 9 ; CABRILLAC (M) , L'extension de la procédure collective du commerçant à son conjoint collaborateur, Mélanges Adrienne Honorat, Ed. Frison - Roche, Paris 2000, pp. 81-87.

* 19 - SAINT- ALARY - HOUIN (C) , Morale et faillite . Centre de Droit des affaires de l'université des sciences sociales de Toulouse I. La morale et le droit des affaires, Actes du colloque organisé à l'université de Toulouse I, le 12 mai 1995 éd Montchrestien 1996, 196 p .