L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

B - Les conséquences différentes des deux actions

151- Les conséquences de l'action à contribution à la dette sociale, ne sont pas logiquement les mêmes que celles posées en matière d'action en comblement du passif. Ceci semble se justifier par la nature différente des deux actions. Alors que le comblement du passif se rapproche plus d'une action en responsabilité, l'obligation à contribuer à la dette sociale quant à elle, serait plus une sanction.

Il semble résulter de la différence de causalité une conséquence quant à la condamnation : le plafond reste fixé à « l'insuffisance d'actif » pour le comblement du passif^1(*), alors qu'il serait souhaitable, quant à l'action à contribution à la dette sociale, de le fixer à « la totalité ou une partie des dettes de la personne morale » selon que le comportement fautif du dirigeant aurait engendré ou aggravé en totalité ou en partie la cessation des paiements de la société.

En effet, selon l'article 183 in fine AUPC, en cas d'action en responsabilité pour insuffisance d'actif « les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou en partie par (...) les dirigeants ». Pourtant, il n'est ici question que de responsabilité pour insuffisance d'actif. La cour de cassation française, sous l'empire de la législation antérieure et en présence d'un texte identiquement rédigé, a jugé que le dirigeant ne peut être condamné qu'à tout ou partie de l'insuffisance d'actif. Ainsi, voit-on affirmer que le dirigeant ne peut être condamné à la totalité du passif^1(*), à moins que l'actif ne soit inexistant. Il apparaît impossible, dans ce contexte de condamner à plus que le préjudice, lequel est égal au montant de l'insuffisance d'actif.

Sur un autre plan, si l'on considère que l'action à contribution à la dette sociale est une sanction et non pas une action en responsabilité, il n'y a pas de difficulté à considérer que cette action peut conduire à mettre à la charge du dirigeant « tout ou partie des dettes sociales », et non pas seulement comme en matière d'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, « tout ou partie de l'insuffisance d'actif ».

152- La nature de sanction de l'obligation à contribuer à la dette sociale explique alors pourquoi elle peut être déclenchée sans insuffisance d'actif. Elle permettrait aussi, de justifier la mise à la charge du dirigeant de toutes les dettes de la personne morale, ce qui dépasserait le montant du préjudice subi par la collectivité des créanciers. De même, elle justifie le non cumul des deux actions. Car, on peut comprendre qu'en supportant la dette sociale en totalité ou en partie, le dirigeant supportera aussi l'insuffisance d'actif. Dès lors, devrait être rejetée, la décision du tribunal hors classe de Dakar du 8 juillet 2005, qui avait admis le cumul entre le comblement du passif et l'extension de la procédure collective au dirigeant^1(*) .

153- Cependant, un certain nombre de précisions méritent d'être faites. La solution de l'action à contribution à la dette sociale se détache de la solution acquise en matière d'extension des procédures collectives. En effet, par l'action en extension, le passif du dirigeant fautif comprendrait « le passif de la personne morale y compris son passif propre ». Or, dans l'action à contribution à la dette sociale, outre le fait que le juge aura la faculté d'apprécier le quantum du passif social à mettre à la charge du dirigeant, il semblerait aussi plus juste d'exclure du passif du dirigeant, le passif postérieur à l'ouverture de la procédure collective sociale et son passif personnel. L'exclusion du passif postérieur est due au fait que le dirigeant n'en est pas l'auteur. L'exclusion du passif personnel du dirigeant de son obligation, quant à elle, serait due au fait que l'action à contribution à la dette sociale est une action patrimoniale, exclusivement exercée dans l'intérêt des créanciers sociaux . Dès lors, l'on ne saurait y faire bénéficier les créanciers personnels du dirigeant. En effet, ceux-ci procéder par les voies de droit commun .

On aboutit donc à une sanction du dirigeant plus souple et plus juste. La souplesse vient de la possibilité donnée au tribunal de moduler la sanction en fonction de la gravité des fautes du dirigeant, ou de leur détermination dans la constitution ou l'aggravation de la cessation des paiements. La justice quant à elle vient de l'exclusion du passif postérieur et du passif personnel, dans la dette que devrait supporter le dirigeant fautif.

Conclusion du chapitre

154- L'extension au dirigeant, de la procédure collective ouverte préalablement à l'encontre de la société est contestable du point de vue pratique. En effet, elle conduit à des conséquences aberrantes tant du côté des créanciers, sociaux et personnels du dirigeant, que du côté des dirigeants, personne physique ou personne morale. Plus qu'une action en responsabilité, elle prend l'allure d'une véritable peine privée. Afin de restaurer à la sanction sa fonction première, il parait souhaitable de mettre à la charge du dirigeant une obligation à contribuer à la dette sociale. Le mérite de cette solution se révèle à plusieurs égards. Sur le plan de la forme, on assiste à un assouplissement procédural. Quant au fond, cette solution semble améliorée le sort des créanciers sociaux. Toutefois, et en dépit des similitudes, cette sanction marque sa distinction de l'actuelle extension de l'article 189 AUPC, et son autonomie de l'action en comblement du passif.

CONCLUSION DU TITRE II

155- En mettant à la charge du dirigeant fautif son passif personnel et celui de la personne morale, le législateur s'éloigne de la fonction indemnitaire des actions en responsabilités ouvertes contre les dirigeants des sociétés en procédure collective. La fonction normative de la responsabilité est donc mise en évidence. Le ton répressif du texte, la faillite personnelle et la sanction de banqueroute, prononcées contre le dirigeant en constituent des preuves. Cet éloignement de la fonction première de cette action est tributaire d'un ensemble de freins rendant cette sanction inefficace. Ces imperfections pourraient être levées si en lieu et place de l'extension des procédures collectives, l'on envisage la mise à la charge du dirigeant fautif, d'une obligation à contribuer à la dette sociale en totalité ou en partie. Au-delà des multiples avantages qu'accompagne cette action, il faudrait dire qu'elle aboutit principalement à restaurer la fonction indemnitaire de cette action en responsabilité.

* 263 - Com., 20 déc 1988, Rev. Soc, 1989, 502. Note HONORAT - 23 janv 1996, D, 1996, IR, 132.

* 264 - Cass. com, 30 juin 2004, n°03 -12. 816.

* 265- Jugement commercial, 8 juillet 2005, Idrissa Niang c/ Didiane Ndiaye. Tribunal hors classe de Dakar (inédit).