L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

B - L'incertitude quant à l'étendue du passif social mis à la charge du dirigeant social

104- En décidant de faire supporter par le dirigeant fautif « le passif de la personne morale », le législateur sème le doute. L'on ne sait, s'il s'agit de tout le passif de la société, c'est-à-dire du passif antérieure et du passif postérieure à la procédure collective, ou s'il ne s'agit que du passif antérieur de la société non apuré ?

Le passif de la société, est constitué du passif antérieur^1(*) au jugement d'ouverture de la procédure collective contre la société, et du passif postérieur^1(*) à l'ouverture de la procédure. Les créanciers postérieurs, en principe prime tous les créanciers dans la masse^1(*), et ils ont la priorité de paiement^1(*).

105- Une lecture de ce texte laisse penser que le dirigeant devrait s'acquitter non seulement du passif antérieur au jugement d'ouverture de la procédure collective de la société, mais aussi, on peut supposer à la lueur d'une jurisprudence contestée^1(*) , mais non reformée, que les créances postérieures seront transposées dans la procédure du dirigeant, munies du même droit de paiement prioritaire^1(*) .

La mise à la charge du dirigeant fautif du passif antérieur est compréhensible, dans la mesure ou il y a une présomption que ce passif ait été crée par le comportement fautif du dirigeant.

Par contre, la mise à la charge du dirigeant du passif postérieur de la société pose problème. A y voir de près, ce passif n'est pas crée par le dirigeant fautif. En effet, c'est le syndic qui juge de la continuation ou pas de certains contrats^1(*) après l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'une société. En vertu du principe de la relativité des conventions, il revient donc au syndic et non au dirigeant de supporter ce passif. Il n y'a donc pas un lien de causalité entre le passif postérieure et le comportement fautif du dirigeant. Bien plus, ce serait injuste de faire supporter au dirigeant un passif dont il n'aurait pas été l'auteur, fut-il pour le sanctionner.

106- L'on est en droit de craindre que des créanciers sociaux de mauvaise foi perçoivent plus que ce qui leur est dû. En effet, selon la loi, « les créanciers admis dans la procédure collective ouverte contre la personne morale sont admis de plein droit dans le redressement judiciaire ou la liquidation des biens du dirigeant ». Il y'a un risque : que certains d'entre eux se fassent payer la totalité de leur créance deux fois. D'abord sur le patrimoine de la société, et par la suite sur celui du dirigeant. Une action en enrichissement sans cause, serait donc perceptible à l'horizon. Plus important, serait l'examen de la consistance des droits des créanciers.

* 211 - Il est constitué de toutes les créances nées avant l'ouverture de la procédure collective, et détenues par les créanciers dans la masse.

* 212 - Le passif postérieur de la société quant à lui, est constitué des créances détenues par les créanciers de la masse. Ce sont les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture en conformité avec le dessaisissement

* 213 - Dans la plus part des cas ce sont des créances nées de la continuation de certains contrats .La priorité de paiement vient du fait qu'ils favorisent le redressement de l'entreprise.

* 214- Ils peuvent exiger un paiement comptant au syndic et, en cas de non paiement ils peuvent soulever l'exception d'inexécution (article 108 AUPC).

* 215 - « Les créanciers titulaires d'un privilège sur le patrimoine de la société en redressement judiciaire ou en liquidation des biens conservent leur droit de préférence dans la procédure collective frappant l'un de ses dirigeants » : Cass. com, 2 mars 1999, Bull. civ, IV, n°49 ; D. 1999, Somm. p. 301, obs. S. PIEDELIEVRE ; Dalloz Affaires 1999, p. 560, obs. A. L. ; JCP 1999, I , n°158, n°16, obs. P. DELEBECQUE ; JCP E 1999, n°39, p. 1536, obs. P. PETEL ; Bull. Joly 1999, p. 856, note SENECHAL ; Rev. Proc. Coll. 1999, p. 237, obs.F.BACH ; RTD civ. 1999, p. 436, obs. P. CROCQ ; Petites affiches, 23 mars 2000, p. 14, note HONORAT et HENRY ; Act. Proc. Coll. 1999, n°85, obs. J. VALLENSAN.

* 216 - En ce sens : A. L. note sous cass. com, 2 mars 1999, op. cit. .

* 217 - BEKEMEN MOUKOKO (F.R) , Le sort des contrats en cours dans les entreprises soumises à une procédure collective. Mémoire de DEA en droit des affaires, 2004-2005, UY II - SOA.