L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

B - Les conséquences de l'unité de procédure

92- Elles tiennent, en l'admission de plein droit des créanciers sociaux dans la procédure collective du dirigeant (1), et en l'unité de la date de cessation des paiements (2).

1 - L'admission de plein droit des créanciers sociaux dans la procédure collective ouverte à l'encontre du dirigeant fautif

93- Selon l'article 191 AUPC « les créanciers admis dans la procédure collective contre la personne morale sont admis, de plein droit dans le redressement judiciaire ou la liquidation des biens du dirigeant ». La jurisprudence va dans ce sens^1(*).

L'admission des créanciers sociaux dans la procédure collective ouverte à l'encontre du dirigeant, n'est pas soumise au formalisme qui entoure la production des créances. Il en est logiquement tiré la conséquence que, la vérification des créances de la personne morale qui seront mises à charge du dirigeant, ne peut être conduite que par le représentant des créanciers de la personne morale, non par celui du dirigeant^1(*).

Cette solution est aussi valable en cas d'extension pour confusion des patrimoines^1(*) ou fictivité^1(*). Les créanciers de la structure fictive, déclareront donc leurs créances au passif de la première structure en tant que créanciers apparents de la seconde structure, aucune forclusion ne pourra leur être opposée^1(*).

2 - L'unité de la date de cessation des paiements

94- Selon l'article 192 AUPC, « la date de la cessation des paiements du dirigeant ne peut être postérieure à celle fixée par la décision prononçant le redressement judiciaire ou la liquidation des biens de la personne morale ». La date de cessation des paiements du dirigeant sera donc la même que celle de la société en procédure collective.

Si cette solution peut être comprise^1(*), elle fait planer néanmoins une contradiction. Comment expliquer que, le législateur fixe une date de cessation des paiements du dirigeant, après avoir exclu la cessation des paiements de celui-ci comme condition de l'extension ?

La contradiction serait due, une fois de plus au caractère artificiel de la procédure du dirigeant. Le législateur voudrait atteindre un non commerçant dans la plupart des cas, tout en se servant d'une institution qui requiert pour son application aux personnes physiques, la qualité de commerçant.

S'il est vrai que la date de cessation paiements du dirigeant sera calquée sur celle de la société, cela autorisera le jeu des nullités de la période suspecte largement au-delà du maximum de dix- huit mois imposé par la loi^1(*) . Dès lors, le risque pour le dirigeant de voir un bon nombre d'actes de dispositions de son patrimoine annulés est énorme .

95- L'on peut se poser la question de savoir comment sera fixée la date de cessation des paiements, dans l'hypothèse ou le dirigeant ferait l'objet simultanément de plusieurs procédures de redressement ou de liquidation judiciaires ?

Sur la question, le législateur communautaire ne souffle mot. Cependant à titre de droit comparé, selon cour de cassation^1(*), cette date doit être la plus ancienne fixée dans les procédures ouvertes à l'égard des personnes morales. Cette solution^1(*), bien que justifiée par la jonction des procédures^1(*), s'avère incohérente et injuste^1(*).

Cette solution s'avère d'abord incohérente. En dehors du fait que l'admission de la pluralité de procédures^1(*) à l'encontre du dirigeant, viole le principe d'unité du patrimoine^1(*), que la cour de cassation s'applique à rappeler^1(*), cette solution appliquée dans notre contexte pourrait procéder à une lecture extensive de l'AUPC. En effet, la loi prévoit d'appliquer au dirigeant la date de cessation des paiements de la société qu'il a eu à diriger. Or, une telle solution entraînerait plutôt à appliquer au dirigeant, la date de cessation des paiements d'une des procédures ouvertes à l'encontre du dirigeant ; la plus ancienne.

L'injustice de cette solution apparaît, lorsqu'on analyse les effets de l'unité des dates de cessation des paiements, en faveur de la date la plus ancienne. En effet, l'identité des dates de cessation des paiements, fait naître une seule période suspecte préjudiciable à certains créanciers sociaux, c'est-à-dire à ceux dont les intérêts devraient être protégés par la mesure.

Si la date de cessation des paiements du dirigeant^1(*), est la date la plus ancienne dans les procédures collectives liées aux personnes morales, la période suspecte d'une des procédures ouvertes à l'égard du dirigeant, sera donc plus longue qu'elle n'aurait dû être. Il en résulte que, certains actes accomplis par le dirigeant en dehors de toute période suspecte, pourront alors être annulés dans le cadre de la procédure d'extension de l'une des sociétés, celle dans laquelle la date de cessation des paiements est la plus ancienne. Or, le produit de ces nullités profitera également aux créanciers de l'autre société. Cette solution est donc injuste, pour les créanciers de la société dont la date de cessation des paiements est étendue au dirigeant^1(*).

Conclusion du chapitre

96- La mise en oeuvre de l'extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux, révèle non seulement le paradoxe des solutions, mais aussi les résultats déplorables auxquels l'on aboutit. Le paradoxe vient de l'hésitation du législateur, quant aux règles applicables à la procédure collective ouverte contre le dirigeant. En effet, après avoir pris position pour l'autonomie de cette procédure, le législateur déroule par la suite, un ensemble de modalités allant dans le sens de l'unité entre la procédure collective de la société et celle du dirigeant. Or, l'un et l'autre choix aboutit à des résultats iniques.

En considérant la procédure collective ouverte contre le dirigeant autonome de celle ouverte contre la société, l'on arrive à la conclusion selon laquelle, seul le dirigeant personne morale serait visé par le législateur^1(*). En effet, au risque d'ouvrir une procédure collective artificielle, l'on ne peut véritablement appliquer au dirigeant non commerçant personne physique, les règles de droit commun des procédures collectives. Par ailleurs, le coût financier qu'exige l'ouverture d'une procédure collective est de nature à compromettre sérieusement le désintéressement des créanciers sociaux.

De même, envisageant l'unité de procédure, la conséquence est le sacrifice des droits de certains créanciers sociaux, notamment lorsque le dirigeant fera l'objet d'une pluralité de procédures. Ces résultats compromettant, pourraient être révélateurs d'un vice de forme inhérent à cette sanction, et la rendant inefficace.

CONCLUSION DU TITRE I

97 - L'étude du régime juridique de l'extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux laisse apparaître un double constat.

En ce qui concerne le fondement de l'extension des procédures collectives, il faut dire que hormis l'extension des procédures collectives pour confusion de patrimoines et fictivité, une analyse des comportements fautifs du dirigeant laisse croire que le dirigeant fautif dont il est question, est celui dont les agissements sont caractéristiques d'une situation de conflit d'intérêts, dans laquelle le dirigeant aurait sacrifié la poursuite de l'intérêt social au profit de son intérêt personnel et dont la conséquence aurait été la création ou l'aggravation de la cessation des paiements de la société .

Quant à la mise en oeuvre de l'extension, il était question de savoir si la procédure collective ouverte contre le dirigeant est la même que celle ouverte contre la société ou alors si elle était autonome . Au-delà de la confusion que le législateur communautaire entretient, il ressort clairement le caractère artificiel de toute procédure collective ouverte par extension contre le dirigeant personne physique non commerçant. Toute chose qui laisse croire, qu'en réalité le législateur ne viserait que le dirigeant personne morale. Or, même dans ce cas, on peut s'interroger sur la raison d'être de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'une personne morale qui n'est pas en cessation des paiements. Cette sanction a donc une portée certaine.

* 193 - Elle décide que le créancier du groupement devient automatiquement créancier du dirigeant, sans qu'il ait besoin de déclarer au passif de ce dernier. Cass.com, 17 fév 1998, Bull. civ ; IV, n°77; JCP éd E 1998, p. 1401, n°20, obs. P. Pétel ; D. 1998, IR p. 90 ; 12 oct. 1999, JCP éd E 2000, p. 366, rapp. J-P. Rémery.

* 194- Cass.com, 15 fév. 2000, RJDA 2000, n°707.

* 195 - Pour la confusion des patrimoines, Cass.com. , 1^er oct. . 1997, Dalloz Affaires 1997, p. 1222 ; Bull.Joly 1997, p. 1087, note J-J. DAIGRE ; 17. fév. 1998, Bull. civ ; IV, n°75 , Dalloz Affaires 1998, p. 426, obs. A.L. ; Petites affiches, 12 juin 1998, n°70, p. 22, note B.SIONNE.

* 196 -D'ailleurs, en cas de fictivité, il ne peut pas être exigé des créanciers de la seule structure qui existe de ne pas avoir déclaré leur créance au passif de la structure fictive pour pouvoir faire valoir leurs droits sur les actifs apparents de cette dernière. Cass.com, 8 nov 1988, D. 1989, Somm. P. 372, obs. HONORAT; Rev. sociétés 1990, p. 71 ; RJ com. 1989, p. 236, obs. C-H. GALLET. De même, il ne peut être reproché aux créanciers de la société fictive de ne pas avoir déclarés leurs créances au passif de la seule personne morale qui existe. Cass.com, 23 févr. 1983, D. 1983, Jur. p . 508, note F. DERRIDA. Aussi, LE CORRE (P-M) , Le sort des créances en cas d'extension d'une procédure collective , Recueil Dalloz 2002, chroniques p. 1122 .

* 197- Cass.com, 19 juin 1978, Bull, civ. IV, n° 170.

* 198 - La solution est logique puisque c'est le passif de la personne morale qui entraîne l'ouverture de la procédure contre le dirigeant.

* 199 - Art 34 al 3 AUPC.

* 200 - Cass. com, 4 févr. 2003, D. 2003, p. 555, obs. A. LIENHARD.

* 201 - D'entrée de jeu cette solution pourrait s'expliquer par la volonté des juges de respecter le principe de l'unité du patrimoine, qui exige l'existence d'une seule procédure et donc d'une seule date de cessation des paiements.

* 202 - La jonction permet de réunir devant un même juge plusieurs demandes dispersées, qui sont pendantes devant une même juridiction, hypothèse à laquelle correspond la saisine du tribunal de plusieurs actions distinctes, visant à la mise en redressement ou en liquidation judiciaires personnel d'un dirigeant.

* 203- MARTINEAU - BOURGINAUD (V) , Réflexion sur l'incohérence de l'article L. 624 - 5 du code de commerce , Dalloz Sirey, n°22, 05/06/2003, pp. 1496-1500.

* 204 - Cass. com, 26 mai 1998, Dalloz Affaires 1998, p. 1130, obs. P. P.

* 205 - CA Aix-en-Provence, 17 sept. 1974, D. 1975, Somm.p.9.

* 206 - Cass. Com, 11 déc. 2001, D. 2002, Jur. p. 2523, note A. PERDRIAU et F. DERRIDA ; Cass.com. , 19 févr. 2002, préc.

* 207 - En principe dans l'hypothèse oû le dirigeant fait l'objet de plusieurs procédures de redressement judiciaire, plusieurs périodes suspectes devraient être définies, et respectivement calquées sur celles arrêtées dans les procédures collectives des personnes morales, à l'origine de la sanction.

* 208 - Ainsi, dans un arrêt du 4 février 2003 la période suspecte de la société A commence le 16 juillet 1997 alors que celle de la société B est fixée à partir du 1^er mars 1997. Dès lors, si le dirigeant a vendu un immeuble de son patrimoine propre à un prix faible, ou s'il a donné un bien à l'un de ses enfants, ou encore s'il a effectué un remboursement anticipé de prêt immobilier personnel auprès de sa banque entre le 1^er mars et le 15 juillet 1997, ces actes étant nuls de droit, les biens devront donc réintégrés son patrimoine. Mais, il ne devrait qu'en principe profiter qu'aux créanciers de la société B, c'est-à-dire ceux de la procédure collective dans laquelle la date de cessation des paiements a été fixée au 1^er mars 1997. En effet, les créanciers de la société A n'ont aucun droit sur ces biens puisque les actes ne sont pas susceptibles d'être annulés dans la procédure affectant le dirigeant. En effet, ils ont été accomplis en dehors de la période suspecte déterminée dans le cadre de la procédure affectant la société A, et, par là même, dans la procédure d'extension frappant son dirigeant. Or, en fixant une seule date de cessation des paiements, la plus ancienne, le produit de ces actions en nullités profitera également aux créanciers de la société A. Il y a là une réelle injustice à l'égard des créanciers de la société B contraints de partager avec ceux de la société A le fruit des action en nullités de la période suspecte accomplies dans la procédure d'extension,accessoire de la procédure principale affectant la société B.

* 209 - Exclusion faite du dirigeant commerçant personne physique qui n'est pas concerné par la procédure d'extension des procédures collectives . V. Introduction générale, n°5, p.4.