L'information de l'acquéreur des titres sociaux dans l'espace OHADA

SECTION II : LA QUESTION DES ACTIONS EN RESPONSABILITE

Dans la législation OHADA, l'atténuation du régime des nullités est contre balancée par des actions en responsabilité civile plus larges. La responsabilité civile est entendue comme l'obligation de réparer le dommage causé à autrui par un acte contraire à l'ordre juridique¹⁵⁹.

Elle concourt à sanctionner le non-respect des obligations d'information et de publicité devant éclairer le public. Il faut dès lors voir les règles de la responsabilité du débiteur de l'information (§1) avant d'envisager la conséquence immédiate de la mise en jeux de ces règles qui est la réparation du préjudice de la victime (§2).

§1. LES REGLES DE LA RESPONSABILITE DU DEBITEUR DE
L'INFORMATION

La responsabilité civile n'a pas qu'une fonction de réparation du dommage. Elle a aussi une fonction préventive importante qui consiste à dissuader les parties débitrices de l'information car l'opération d'acquisition des titres met souvent en jeu des grosses sommes d'argent que le législateur souhaite protéger des individus indélicats. La crainte des sanctions pécuniaires parfois proportionnelles au montant est une véritable sanction morale en cas de réalisation de l'acte dommageable. Cette sanction, bien qu'applicable aux acquisitions de titres obéit aux règles de droit commun de la responsabilité civile qui impose certaines conditions telle la faute (A) le préjudice (B) et un lieu de causalité entre la faute et le dommage (C).

A. La faute du débiteur de l'information

L'acquisition des titres sociaux met en lumière plusieurs acteurs. Alors que l'obligation d'information de l'acquéreur des titres pèse principalement sur la société émettrice, il faut tout de même relever que plusieurs personnes participent à la manifestation des informations vraies. Il s'agit des fondateurs de la société, des

159 V. LETOURNEAU (P.) et CADIET (L.), Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris, 1996, p.1.

sociétés de bourses, des intermédiaires impliqués dans ces opérations et parfois de l'organe de surveillance des marchés boursiers¹⁶⁰.

En effet la faute ayant donné lieu au préjudice dont la réparation est demandée peut être de deux natures. L'acte dommageable se traduisant donc par la transgression d'une règle juridique quelqu'en soit l'origine (légale ou jurisprudentielle, volontaire (délit civil) ou involontaire (quasi délit civil), la faute peut résulter d'une violation de l'obligation contractuelle (garantie de valeur, garantie de conformité, ou garantie des vices cachés)).

Concrètement, les dirigeants sociaux par exemple peuvent être tenus pour responsables ou coupables des comportements qualifiés de dolosifs ayant conduit à l'annulation du contrat. Dans ce cas, leur responsabilité contractuelle pourra être retenue.

C'est aussi le cas des commissaires aux comptes qui sont supposés certifier après vérifications des informations financières mises à la disposition du public. L'on peut par exemple envisager la condamnation des commissaires aux comptes d'une société pour un délit de fausses informations¹⁶¹. Ainsi, les associés et les dirigeants peuvent être tenus solidairement responsables de l'annulation de la société pour défaut d'information.

Pour les dirigeants sociaux, il faut qu'ils aient commis une faute dans l'exercice de leurs fonctions¹⁶². C'est ce qui justifie que l'OHADA soit regardant sur cette faute qui entraîne leur responsabilité même en cas de disparition de la cause de nullité¹⁶³. Il faut préciser par ailleurs que la responsabilité peut être retenue du fait d'autrui¹⁶⁴. Un acteur considère d'ailleurs que l'émission des valeurs mobilières à travers l'offre est une stipulation pour autrui¹⁶⁵. En plus de la faute commise, il faut nécessairement que celle-ci ait entraîné un préjudice.

160 La responsabilité de l'Etat peut être retenue pour défaillance du système de régulation des marchés financiers.

161 TGI de Paris, 11^ème chambre, 27 Févier 1998, note RONTCHEVSKY (N.), Bulletin mensuel d'information des sociétés, Joly, p. 925-951.

162 V. Articles 78, 162 et 165 de l'AUSCGIE.

163 Art. 25 AUSCGIE.

164 Par exemple en cas de démarchage, pour les démarcheurs qui agissent pour le compte de la société.

165 V. TREBULLE (F.G.), op. Cit., p.2.

B. Le préjudice

Pour que la réparation ait lieu, il faut que l'absence d'information ou la communication d'informations mensongères ait causé un préjudice à l'acquéreur des titres.

A ce sujet, l'article 78 de l'AUSCGIE dispose que : « les fondateurs, ainsi que les premiers membres des organes de gestion, de direction ou d'administration, sont solidairement responsables des préjudices causés soit par le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts, soit par l'omission ou l'accomplissement irrégulier d'une formalité prescrite pour la constitution de société ». Il en est de même en cas de modification des statuts. L'action en responsabilité dans ces cas se prescrit pour cinq ans¹⁶⁶. Le préjudice doit être certain et direct. La jurisprudence a cependant admis la réparation d'un préjudice éventuel. Par exemple si toutes les informations avaient permis l'acquisition du contrôle d'une société par achat d'une grande partie des titres en bourse. Il s'agit dans ce cas de la perte d'une chance, ici le préjudice n'est pas direct. La perte de cette chance doit être réelle et sérieuse. Le préjudice doit également être légitime. La victime du dommage a donc un large champ qui lui est ouvert, elle peut choisir entre une action en responsabilité civile délictuelle ou contractuelle selon le cas, le cumul n'étant pas possible. Un avantage lui est offert car en matière de responsabilité contractuelle, le dommage doit être prévu ou prévisible¹⁶⁷ lors du contrat alors que tel n'est pas le cas en matière de responsabilité civile délictuelle¹⁶⁸. Après avoir envisagé ces deux conditions de mise en °uvre de la responsabilité civile que sont la faute et le dommage, il faut préciser que ces deux doivent être liées par un lien de causalité.

C. Le lien de causalité

L'existence du lien de causalité traduit le fait que la faute ait conduit directement au préjudice qui doit donner lieu à réparation¹⁶⁹. C'est l'hypothèse d'un

166 V. ANOUKAHA (F.), ABDOULLAH CISSE, NDIAW DIOUF, NGUEBOU TOUKAM (J.), POUGOUE (P.G), MOUSSA SAMB, sociétés commerciales et GIE, op. Cit. p.11.

167 Dans les clauses de garantie par exemple ou dans le cas de la faute d'un dirigeant social.

168 V. TERRE (F.), SIMLER (P.), LEQUETTE (Y.), Droit civil, les obligations, 5^e Edition, Dalloz, Paris, p.633.

169 LETOURNEAU (PH.), CADIET (L.), op. cit., P.231.

dirigeant social qui omet de publier les comptes de la société ou commet une erreur dans la publication de ces comptes. La faute ici découle de la non publication des comptes ou de la publication de faux comptes. Le dommage est l'appréciation erronée qui a été faite des faux comptes publiés. Le lien de causalité est le fait que si le dirigeant social n'avait failli à son devoir de vigilance, en publiant de faux comptes ou en s'abstenant de les publier, la partie contractante n'aurait pas eut à faire une appréciation fausse de la situation financière de l'entreprise.

§2. LA REPARATION DU PREJUDICE

L'action en responsabilité civile comporte beaucoup d'avantages contrairement aux actions en nullité.

L'octroi des dommages et intérêts est une source de souplesse qui permet au juge de moduler la sanction en fonction du préjudice subit. L'utilisation de la responsabilité permet le rééquilibrage du contrat.

Le montant des dommages intérêts alloués par le juge doit couvrir l'intégralité du préjudice réparable même si en matière de responsabilité contractuelle, le préjudice imprévisible est exclu du préjudice réparable.

Lorsque l'obligation en cause est une obligation de moyen¹⁷⁰, il faut absolument prouver la faute commise par le débiteur avant d'obtenir réparation. C'est-à-dire un manquement caractérisé à l'obligation contractuelle qui lui est imputable. C'est le système de la faute prouvée alors que lorsque l'obligation est de résultat le débiteur est engagé dès l'instant où l'inexécution est constatée. La responsabilité est donc présumée. Pareille occurrence se rencontre quand le débiteur de l'obligation est un professionnel. Dans une affaire, la cour d'appel de Versailles a fait droit à la demande en règlement d'un solde débiteur et au paiement des dommages intérêts par le souscripteur au soutient de ce que les opérations boursières sont connues de tous pour leurs risques, le souscripteur s'étant contenté de la spéculation. Cette cour d`appel a très vite été désavoué par la cour de cassation, lui reprochant le fait que le montant précis à payer n'avait pas été porté à la connaissance du souscripteur alors qu' « il incombe au professionnel d'indiquer

170 Ce qui est le cas dans l'obligation d'information.

au client profane le montant du complément de couverture à fournir et de lui apporter les informations nécessaires sur les risques attachés aux opérations boursières »¹⁷¹.

Ainsi, en cas d'obligation de résultat l'inexécution donne automatiquement lieu à réparation. La jurisprudence évalue le montant de l'indemnité au jour du jugement définitif. L'action en responsabilité ne doit en aucun cas suppléer une action qui existe au profit de la victime. Mais la responsabilité civile peut être la résultante d'une action pénale.

Les sanctions civiles qui ont fait l'objet de notre analyse dans ce chapitre montraient en quoi la sanction de la violation de l'obligation d'information peut être efficace. Nous avons constaté que s'il est vrai que les actions en nullité protègent cette information, celles-ci ne sont qu'exceptionnellement admise et ont des effets limités mais que le législateur OHADA a compensé cet état de chose par une extension des actions en responsabilité civile.

Il faut toute fois relever que d'autres sanctions sont également prévues notamment sur le plan administratif et pénal.

171 V. KLEITZ (C.), Etendue de l'obligation du courtier en matière d'opérations boursières, Lamy Droit civil, 01 Avril 2006, n°26.

CHAPITRE II : LES SANCTIONS ADMINISTRATIVES ET
PENALES

Le droit de la responsabilité civile qui permet de sanctionner les atteintes à l'obligation d'information est renforcé par la mise à la disposition des potentiels investisseurs des sanctions pénales et administratives. Les sanctions en droit OHADA ne sont pas sans poser de problèmes. En effet, le droit OHADA a maintenu les procédés traditionnels de sanctions des violations de la loi. Il a prévu certaines incriminations¹⁷² et laisse le soin aux législateurs nationaux de fixer les sanctions. La conséquence directe est la disparité des sanctions. Une infraction sanctionnée par une loi Camerounaise par exemple d'un emprisonnement de 2 ans, sera sanctionnée de 3 ans en Côte d'Ivoire. Cette asymétrie de sanctions conduirait à ce que certains auteurs ont qualifiés de "paradis pénaux"¹⁷³. C'est dire que des individus de mauvaise foi pourraient cibler des pays dans lesquels investir car, ils seront moins sanctionnés. La criminalité des affaires sera importée vers ces Etats qui ont une certaine souplesse. Le droit OHADA gagnerait donc à uniformiser également ces sanctions.

Par ailleurs, il faut noter que l'investisseur étranger à l'espace juridique OHADA peut rencontrer de véritables difficultés quant il s'en référera au système de protection de l'information. En effet, certaines incriminations prévues par le législateur OHADA font également l'objet de sanctions par les autorités administratives par exemple lorsque la société fait appel public à l'épargne. Les règlements des organismes sont différents en fonction de la sous région et même par pays¹⁷⁴. Les atteintes au droit à l'information des investisseurs sont réprimées, dans l'espace OHADA par les autorités administratives des bourses composant les deux sous régions de l'espace OHADA¹⁷⁵ d'une part (Section I) et des sanctions pénales prévues à la fois par le droit pénal général des Etats parties et par le droit pénal des

172 Pour ce qui est du droit pénal des affaires.

173 ANOUKAHA (F.), ABDOULLAH CISSE, NDIAW DIOUF, NGUEBOU TOUKAM (J.), POUGOUE (P.G), MOUSSA SAMB, Sociétés commerciales et GIE,op. cit. , n°237, p.237.

174 KENGUEP (E.), La systématisation du régime répressif camerounais des infractions boursières, in Juridis périodique n° 71, Juillet -Août-Septembre 2007, p.72.

175 La CEMAC qui comprend la BVMAC et la DSX et l'UEMOA qui a la bourse régionale des valeurs mobilières.

affaires OHADA (Section II) d'autre part. Il faut préciser que les sanctions administratives concernent les professionnels qui interviennent sur le marché boursier pour la plupart.