La protection du droit de manifester dans l'espace public

2. Intérêt de la distinction

Les concepts promotion et protection sont des plus utilisés en matière de droits fondamentaux. En même temps ils sont pris pour synonymes l'un pour l'autre. Dans ce cadre une précision du langage s'impose en vue d'éviter l'arbitraire et la confusion dans le langage.

A. Une exigence doctrinale

Plusieurs instruments juridiques internationaux et nationaux reprennent les mots promotion et protection sans préciser leurs sens en termes de définition. Pour en savoir plus, il faut ainsi recourir aux lexiques et divers dictionnaires. Si ces derniers les définissent, ils n'établissent pas pour autant leurs divergences. Dans ce cadre, le recours à la doctrine de vient sans aucun doute une préoccupation de chercheurs.

Certainsauteurs semblent dans leurs écrits confondre la promotion à la protection des droits fondamentaux, car, ils utilisent l'un pour l'autre. Une pareille utilisation peut ouvrir une porte à l'arbitraire. D'où la nécessité d'établir les bornes, tout en déterminant préalablement leurs possibles compénétrations.

B. Une précision terminologique

Le droit est un énoncé, un discours que l'on construit à base des concepts. Toute anarchie dans la définition des concepts employés dans le discours juridique constitue une menace pour les fondements mêmes de la discipline et la science juridique risque d'en perdre son rayonnement. C'est dans ce contexte qu'il sied de constater la difficulté de théorisation à laquelle sont généralement confrontés les chercheurs en sociales en général et en droit en particulier.

Ainsi, mettre en lumière la cloison qui sépare les deux concepts se révèle non seulement comme une démarche noble dans son essence, mais d'un apport scientifique non négligeable.

§2. L'ordre public matériel et immatériel

Dans ce paragraphe, il sera défini successivement les concepts « ordre public » dans toutes ces dimensions.

1. La conception retenue de l'ordre public

Définir l'ordre public constitue une tâche épineuse. La doctrine souligne de manière constante les difficultés à cerner juridiquement les contours de cette notion, au contenu insaisissable^191(*). L'ordre public est une vaste conception de l'ensemble de vie en commun sur le plan politique et juridique.^192(*) Son contenu varie évidemment du tout au tout selon les régimes.^193(*) A l'ordre public s'opposent, d'un point de vue dialectique, les libertés publiques et les droits fondamentaux des citoyens.

Les prémices de l'ordre public remontent au VI^eme siècle, où il est assimilé aux « lois publiques » puis au « droit public » au sein du Digeste^194(*). A la fin du XVIII^ème siècle, le projet de Code civil de l'an IV fait référence à la notion d' « ordre social », tandis que celui de l'an XII évoque de nouveau le « droit public »^195(*). De fait, sous l'Ancien Régime, la puissance souveraine est considérée comme l'auteur, la garante et la bénéficiaire de l'ordre social^196(*). Dans les provinces, l'intendant constitue le « garant de la sécurité, de l'ordre social et de l'ordre public »^197(*).

De manière explicite, l'expression « ordre public » émerge à la Révolution française. L'essoufflement des structures de l'Ancien Régime conduit la bourgeoisie à repenser le pouvoir et à formaliser le pacte social^198(*). La notion d'ordre public figure ainsi dans les deux instruments phares de la « modernité juridique »^199(*) que sont la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789^200(*) et le Code civil de 1804^201(*).

Depuis, l'ordre public surgit à chaque degré de la hiérarchie des normes et se retrouve dans l'ensemble des branches du droit^202(*). La pluralité des ancrages de l'ordre public dans l'ordre juridique illustre, à elle seule, son caractère essentiel. Il s'analyse comme une norme inhérente au Droit^203(*). Cependant, cette notion ne fait pas l'objet de définition légale, c'est-à-dire d'un énoncé en droit positif^204(*). A l'image du constat dressé par Georges Vedel à propos du droit, l'ordre public serait « indéfinissable mais présent »^205(*).

Dans le même sens, Wachsmann soutient que « le discours de la liberté et celui de l'ordre public sont fondamentalement contradictoires, sourds l'un à l'autre (...) »^206(*). Si au cours des siècles, les deux notions étaient antinomiques, il n'en demeure pas moins vrai aujourd'hui, qu'elles tendent à se conditionner^207(*).

Il définit l'ordre public comme « l'ensemble de valeurs dont les pouvoirs publics jugent nécessaire d'imposer le respect à un moment déterminé »^208(*). Ces valeurs sont hétérogènes et se résumeraient, selon la doctrine à la sécurité publique, la tranquillité publique, la salubrité publique ainsi que la moralité publique, cette dernière étant un complément à la trilogie traditionnelle. La notion continue ses conquêtes et inclurait aujourd'hui la dignité humaine, conformément à un arrêt du Conseil d'État français. En effet, le Conseil d'État de France, le même qui avait intégré la moralité publique parmi les composantes de l'ordre public plus de 35 ans avant^209(*), a fait de la dignité humaine cinquième composante de l'ordre public.^210(*)

* ¹⁹¹MALAURIE (P.), Les contrats contraires à l'ordre public. Etude de droit civil comparé : France, Angleterre, URSS, Reims, Éditions Matot-Braine, 1953, p.19.

* ¹⁹² GUINCHARD (S.) et DEBARD (T.) (Dir), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2019-2020,p. 843.

* ¹⁹³Idem, p. 507.

* ¹⁹⁴ DEUMIER (P.) et REVET (T.), L'ordre public, in ALLAND (D.) et RIALS (S.) (dir), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy-PUF, Quadrige, 2003, pp.1119-1112, spéc. p.1119.

* ¹⁹⁵Idem.

* ¹⁹⁶ PLANTEY (A.), Définition et principes de l'ordre public, Op. cit., spéc. p.27.

* ¹⁹⁷ LECOMTE (C.), L'intendant : sentinelle de l'ordre public (XVII^e -XVIII^e, in DUBREUIL (C.A.) (dir)., L'ordre public, Éditions Cujas, Coll. Actes et études, Paris, 2013, pp.33-40, spéc, p.34.

* ¹⁹⁸ DE TOCQUEVILLE (A.), L'Ancien Régime et la Révolution, 1856, Paris, rééd. Gallimard, 1967, pp.85 et s.

* ¹⁹⁹ EWALD (F.) (dir), Naissance du Code civil. La raison du législateur. Travaux préparatoires du Code civil rassemblés par FENET (P.-A.), Paris, Flammarion, 1989, p.9.

* ²⁰⁰ En vertu de l'article 10 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1948, il est precisé que « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi ».

* ²⁰¹ L'article 6 du Code civil français dispose qu' « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs ».

* ²⁰² PICARD (E.), Introduction générale : La fonction de l'ordre public dans l'ordre juridique, in REDOR (M.-J.) (dir.), L'ordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux, Bruylant, Coll. Droit et justice, Bruxelles, 2001, pp. 17-61, spéc. p.32.

* ²⁰³ Le droit positif témoigne de la présence de la notion d'ordre public dans l'ordre juridique dans l'ensemble des disciplines juridiques. Voir : REVET (T.) (dir.), L'ordre public à la fin du XX^ème siècle, Dalloz, Paris, 1996.

* ²⁰⁴ REDOR (M.-J.) (dir.), L'ordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, Coll. Droit et justice, 2013.

* ²⁰⁵ PICARD (E.), Introduction générale : La fonction de l'ordre public dans l'ordre juridique, Op. cit., p.36.

* ²⁰⁶ WACHSMANN (P.), Libertés publiques, 4^e édition, Paris, Dalloz, p. 56.

* ²⁰⁷Idem.

* ²⁰⁸ Ibidem.

* ²⁰⁹Arrêt de la section du C.E. (France), Affaire Société « Les films Lutétia » du 18 décembre 1959.

* ²¹⁰C.E. (France), Assemblée, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, requête n° 136727.