Le commerçant de fait

2) L'INCIDENCE DE L'INCOMPATIBILITE AVEC L'EXERCICE D'UNE PROFESSION COMMERCIALE

Il n'est pas possible de tirer argument de l'illicéité du commerce pratiquée pour échapper à la qualification de commerçant de fait : ce serait faire une faveur à celui qui en plus de ne pas s'inscrire au RCM, exerce ses activités en fraude à la loi. Ce serait également méconnaître la distinction entre les critères de l'activité commerciale et les conditions d'exercice de cette activité. La violation de celle ci n'entraîne bien sur pas l'application de ceux là. Depuis l'arrêt Com 15 février 1961, les tribunaux n'annulent plus les actes de commerce accomplis au mépris d'une compatibilité tout en reconnaissant la qualité de commerçant des intéressés. Un notaire ne peut donc se prévaloir des incompatibilités existantes entre sa profession et la qualité de commerçant. De même un fonctionnaire peut parfois être qualifié de commerçant de fait s'il exerce des actes de commerce à titre habituel. A cet égard la Cour de Cassation française a rendu le 8 octobre 1994^13(*) une curieuse décision qui censure une Cour d'Appel ayant recouru à la notion de commerçant de fait au motif que « pour statuer comme il l'a fait l'arrêt ne se prononce pas sur la qualité d'institutrice (de la prétendue commerçante). En se prononçant ainsi, sans recherche si Madame Celle n'exerçait pas de manière habituelle une autre activité que celle de commerçante, exclusive de celle-ci. La Cour n'a pas donné de base légale à sa décision ». Cette décision est pour la moins surprenante puisqu'elle renverse la logique et protège la personne qui s'est livrée à une profession commerciale sans être immatriculée. Les termes employés restent extrêmement proches des faits. Il est cependant possible d'en déduire qu'il ne s'agit pas là d'une solution de principe, une telle approche n'a d'ailleurs jamais été réitérée.

Il existe en revanche une hypothèse marginale permettant de s'appuyer sur une incompatibilité pour exclure la qualification de commerçant de fait. Lorsque le commerçant est mineur. L'article 121-2. C.Com dispose que « le mineur même émancipé ne peut être commerçant ». Des arrêts de Cour d'Appel anciens mais toujours d'actualité^14(*) ont jugé que cette disposition relève de l'ordre public de direction et qu'elle édictait une règle absolue qui interdisait de recourir à la notion de commerçant de fait lorsqu'il s'agit d'un mineur. Ce dernier est protégé non seulement du commerce, mais aussi de la commercialité. La même solution a fort logiquement été appliquée aux incapables majeures^15(*). Par ailleurs les tiers peuvent être amenés à démontrer la commercialité de fait d'un commerçant pour en tirer des avantages.

* ¹³ Com 4 octobre 1994 Bull CV. N° 271p. 217)

* ¹⁴ (CA Aix 2 janvier 1976 et CA Douai 16 août 1869

* ¹⁵ (Com. 2 Décembre 1998 Bull. CIV IV n° 292).