Le commerçant de fait

B .L'APPLICATION DISTRIBUTIVE DU DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES

Nous touchons ici une question épineuse, car dans les précédents cas il apparaissait nettement que la règle était édictée en faveur du commerçant. Il était dès lors évident que ces règles ne devaient pas bénéficier aux commerçants coupables de non immatriculation .Or en matière de procédure collectives, rien n'est aussi clair.

A l'époque où la faillite était encore jugée infamante, les tribunaux n'hésitaient pas à le prononcer à l'égard du commerçant de fait^27(*). Il aurait en effet été injuste que la négligence soit mieux traitée que le commerçant immatriculé. La logique de la théorie du commerçant de fait était respectée. << Actuellement cette raison n'est plus pertinente. Le redressement judiciaire n'est pas une sanction^28(*). Il permet de bénéficier du répit de la phase d'observation par des reports d'échéances accordés par le tribunal. Son application au commerçant de fait peut donc être tout autant un avantage qu'une contrainte, ce qui est critiquable^29(*). Cette solution jurisprudentielle a été consacrée implicitement par la loi du 25 Janvier 1985 en France. L'article 109.C.Com accorde en effet au tribunal la faculté de prononcer la faillite personnelle de << toute personne ayant exercée l'activité commerciale contrairement à l'interdiction prévue par la loi ». Or puisque, ce texte renvoie expressément à l'article 105 de la même loi, son application suppose que l'intéressé ait probablement été l'objet d'un redressement judiciaire. Or dans l'espace OHADA l'article 39 AUDCG est très clair, alors le commerçant de fait peut être déclaré en liquidation des biens mais ne peut bénéficier du redressement judiciaire qui est un avantage.

Par ailleurs, le point complexe est qu'une faillite ne concerne pas que le failli, il faut également tenir compte des intérêts des autres parties principalement les créanciers et les salariés. En effet, l'exclusion de l'entreprise illicite dans le champ des procédures collectives priveraient les premiers des procédures de concours et les seconds des dispositions des articles L 143-10 et suivants du code du travail français. Même si dans l'espace OHADA, les articles 107 AUDS et les articles 95 et 96 de LAU/ PC prévoient des dispositions très favorables aux salariés.C`est ainsi que les contrats de travail et d'apprentissage sont garantirent par deux privilèges en cas de procédures collectives (par exemple la fraction incessible et insaisissable du salaire ...). Dès lors, comment protéger les intérêts de ces personnes sans que le commerçant de fait n'en tire avantage ? Le problème est amplifié par le fait que le commerçant de fait ne bénéficie pas des règles relatives aux baux commerciaux plus que tout autre, il est donc exposé au risque de la perte de clientèle et de la faillite. La solution à ce problème a été affirmée dans un arrêt de la chambre commerciale de réclamer lui même le bénéfice du redressement judiciaire, car en ce cas il bénéficierait de l'article 622-32 du C. qui précise que lorsque la liquidation est clôturée, les créanciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite individuel. La Cour tente donc de ménager créanciers et salariés (s'ils sont en péril le procureur demandera l'ouverture du redressement sans conférés d'avantage au commerçant de fait. Ce dernier ne pourra pas profiter de la période d'observation si le juge prononce le dessaisissement total du débiteur. La seule opposition qu'il serait possible de rencontrer dans ce cas serait celle des administrateurs judiciaires qui rechignent parfois à accepter la << mission totale >>. Face à cette solution tout à fait orthodoxe et logique, il est cependant possible d'être étonné puisse que l'article 621-1 al 2 C.Com dispose que "le débiteur doit disposer le bilan dans les quinze jours suivant la cessation des paiements ". La cour de cassation française interdit donc au débiteur ce que le code lui enjoint de faire. Cette décision prend donc une certaine liberté par rapport aux textes. Contrairement au droit OHADA (art 7 AUDCG) , le mineur même émancipé ne peut pas accomplir des actes de commerce (art L.121-2C.Com).

Alors traditionnellement, celui qui exerce une activité commerciale en dépit d'une incapacité échappait aux procédures collectives..Cette jurisprudence semble infléchie aujourd'hui par la Cour de Cassation française dans son arrêt du 8 décembre 1998^30(*). Ici l'un des associés était placé sous tutelle (V. art 305 et s du code de la famille) trois semaines après la date de la cessation des paiements. Certes la mise en tutelle d'un associé en nom le prive de capacité d'être commerçant mais le laisse possible d'une liquidation judiciaire s'il a poursuivi malgré tout son activité commerciale. Cette jurisprudence est très révélatrice de la perception moderne des incapables en droit des affaires. Certaines craignent d'autres souhaitent que la solution soit étendue au mineur. Mais on voit mal comment le mineur (V art 276 et s du code précité) puisse être mis en liquidation judiciaire pour avoir poursuivi une activité qu'il n'a jamais eue en droit. Par contre en droit OHADA, le mineur émancipé peut être commerçant (art 7 AUDCG) ; donc peut ne pas bénéficier des avantages de la procédure en cas d'accomplissement de fait d'actes de commerce.

Enfin, la situation est encore plus complexe pour le conjoint du commerçant. Il est commerçant selon l'article 7 dernier alinéa de l'AUDCG et de l'article L 121-3 du C.Com que s'il accomplit des actes de commerce séparément de ceux de son époux. Il s'agit d'une présomption simple pour la chambre de commerciale de la Cour de Cassation française^31(*) . S'il est salarié, il n'y a pas de problèmes. Or s'il est exploitant et accomplit des actes de disposition, il ne pourra pas bénéficier de la procédure ouverte à son égard alors qu'il s'est inscrit au RCS en tant que collaborateur. Pour lever l'ambiguïté, la jurisprudence refuse au conjoint commerçant de fait de se prévaloir de cette qualité à l'égard des tiers (Com 4 octobre 1994) et il ne peut demander son placement en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire^32(*). Par contre en cas d'exploitation commune, la Cour de Cassation Française a pu sembler dans certaines hypothèses déduire la confusion de patrimoine en commun pour l'unicité de la procédure. Elle exige généralement qu'elle soit de nature à rendre impossible le rétablissement de comptes respectifs^33(*).Or en cas de patrimoine distinct les créanciers de chacun des exploitants devraient donc déclarer leur créance au passif de l'autre^34(*)

* ²⁷ (CA Dakar le 19 July 1984 USB C/M. lot n° 474 .Et Com 2 février 1970 op at.

* ²⁸ (Com 25 mars 1997) WWW.GOOGLE.COM , la jurisprudence sur le commerçant de fait

* ²⁹ YVES BUYON droit des affaires TOME II , 2003 numéros 1097

* ³⁰ CASS COM 8 décembre 1998 GRD arrêts DALLOZ 2004

* ³¹ Com 15 octobre 1991 GRD arrêts DALLOZ 2004

* ³² (Cas.Com 1octobre 2002 arrêts DALLOZ 2004

* ³³ Com. 7 décembre 1981).

* ³⁴ (Cas. Com 7 décembre 1999).