Le commerçant de fait

PARAGRAPHE 1. L'APPLICATION DES PROCEDURES COLLECTIVES AU COMMERÇANT DE FAIT

Nous verrons dans cette partie l'état de la réglementation (A) avant de voir l'application distributive de la jurisprudence (B).

A .L'ETAT DE LA REGLEMENTATION

Tout d'abord à propos du règlement préventif, on a des conditions liées à la situation économique et d'autres liées à la qualité du débiteur. Relativement à ces dernières conditions nous avons les personnes physiques ou morales commerçantes ; les personnes morales de droit privé et les entreprises publiques ayant la forme d'une personne morale de droit privé. Il convient d'observer ici que pour les personnes morales le règlement préventif n'a pas les caractères d'une institution professionnelle puisse que toutes les personnes morales de droit privé sont concernées qu'elles soient ou non commerçantes. C'est toute la différence avec la situation des personnes physiques ; en effet pour ces dernières la qualité de commerçant est exigée. Mais est-il nécessaire que l'immatriculation soit effectuée ?

A notre avis une réponse positive s'impose compte tenue des dispositions de l'article 39.AUDCG ; il résulte de ce texte que la personne qui exerce une activité commerciale et qui n'est pas immatriculée est privée des droits des commerçants sans pouvoir invoquer le défaut d'immatriculation pour échapper à leurs obligations ; or le bénéfice du règlement préventif doit être analysé comme un droit des commerçants. Par rapport au redressement judiciaire, ces mesures ont conservé leur caractère d'institution professionnelle. En effet, seules les personnes physiques ayant la qualité de commerçant peuvent être déclarées en redressement judiciaire. Il peut arriver cependant qu'une personne n'exerçant plus d'activité commerciale soit déclarée en redressement judiciaire ou en liquidation des biens.

Dès lors, il faut signaler que si la personne a la qualité de commerçant, on peut la déclarer en redressement judiciaire. Si en revanche elle n'a pas la qualité de commerçant la demande doit être rejetée au fond c'est à dire déclarée mal fondée. La question qui se pose encore ici est de savoir : si une personne qui exerce une activité commerciale sans se faire immatriculer peut être déclarée en liquidation des biens ou en redressement judiciaire ? La réponse ne peut faire l'objet de doute compte tenue des dispositions claires de l'article 39 al 2AUDCG et (art 123-8 al 1C.Com). Ce texte prévoit en effet qu'une personne assujettie à l'immatriculation et qui n'a pas requis celle-ci ne peut invoquer le défaut d'inscription pour se soustraire aux responsabilités et obligations inhérentes à la qualité n de commerçant. Ainsi même si le redressement judiciaire lui est refusé, il peut être déclaré en liquidation des biens. De surcroit le commerçant qui a cessé son activité peut être soumis aux procédures collectives. Il en est ainsi en cas de Cassation Volontaire ou de décès. C'est l'article 31 al 1 AU/PC^24(*) qui consacre la possibilité d'ouvrir une procédure collective contre le commerçant qui a cessé ses activités. Il résulte de ce texte que << l'ouverture d'une procédure collective peut être demandée dans le délai d'un an à compter de la radiation ; il faut cependant que la Cessation des paiements soit antérieure à la radiation^25(*). De même l'art 30 AU/PC consacre l'ouverture des procédures collectives à un commerçant décédé dans le délai d'un an à compter du décès, il faut pour cela que la Cassation des paiements soit également antérieure au décès. Et pour l'alinéa de l'article sus énoncé la juridiction compétente est saisie soit sur déclaration des héritiers, soit sur l'assignation d'un créancier. Les héritiers par contre ne sont pas concernés par la procédure ouverte contre leur auteur même s'ils ont acceptés purement et simplement la succession à moins qu'ils n'aient continué l'exploitation.

Par ailleurs il résulte de l'article 24 AU/PC que les procédures collectives "peuvent être ouvertes contre toutes les personnes morales de droit privé qu'elles soient ou non commerçantes^26(*), or il faut observer que le groupement ne peut faire l'objet de procédures collectives s'il n'a pas la personnalité morale : Tel est le cas des sociétés en participation de la société crée de fait ,de certaines sociétés de fait ,de la société en formation avant la constitution ou de la société constituée mais non encore immatriculée. Mais tout ceci tout au moins pour le redressement judiciaire qui est une faveur contrairement à la liquidation judiciaire. Alors elles seront au régime de la SNC (864 AUDS). C'est dans une certaine mesure que la procédure peut s'étendre aux membres et dirigeants. En effet "la décision qui constate la Cessation des paiements d'une personne produit des effets à l'égard de tous les membres indéfiniment et solidairement responsables du passif de celle ci et prononce contre chacun d'eux soit le redressement judiciaire, soit la liquidation des biens ( article 33 al 3 AU/PC). Et même l'article 180 AU/PC prévoit la condamnation au comblement du passif à tous les dirigeants personnes physiques ou morales. En effet, selon ce texte "lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation laisse apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à celle à décider d'office ou à l a requête du syndic que les dettes seront supportées en tout en partie avec ou sans solidarité pour tous les dirigeants ou certains d'entre eux". Enfin certains dirigeants peuvent être déclarés en redressement judiciaire même s'ils ne sont pas en Cessation des paiements. Et l'article 189 AU/PC vise les dirigeants qui ont : exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale ; disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme leurs propres ; poursuivi abusivement dans leur intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements. Sont concernés également les dirigeants qui ont été condamné à payer tout en partie du passif n'ont pas acquitté la dette mise à leur charge. Toutes fois, il convient de retenir que toutes ces règles défavorables peuvent aussi jouer à l'égard des associés et dirigeants de fait.

Ce faisant ou va songer à la pratique jurisprudentielle avec l'application distributive du droit des procédures collectives (B).

* ²⁴ ART. 621. 15 du C. COM, retient une présomption irréfragable de commercialité

* ²⁵ Com 8 mars 2000 WWW.GOOGLE.COM jurisprudence sur le commerçant. De fait

* ²⁶ MAMADOU GUEYE et AUTRES c/ SENELEC TR de DAKAR 17 03 90 numéro 659