Le régime juridique du contrat de vente d'un fonds de commerce en droit rwandais

I.2.4 Le nantissement du fonds de commerce

Henri DE PAGE, commentant la loi belge du 25 octobre 1919 relative à mise en gage du fonds de commerce écrit ceci : « La loi du 25 octobre 1919^58(*) est le type de loi née sous la pression d'impérieuse nécessité pratiques, et s'établissant à ce titre, si besoin est, en violation des principes les mieux établis de la technique juridique. Il ne faut pas, continue-t-il, s'en étonner. Ce ne sont pas les principes qui, dans l'objectivité des choses sont vrais, mais les faits et les nécessités que ceux-ci imposent »^59(*).

Le législateur tant belge que rwandais s'est trouvé sur le terrain économique, devant la nécessité de permettre aux petits commerçants de trouver le moyen de se procurer du crédit. Or, ces commerçants n'avaient souvent, que le fonds de commerce dont, pratiquement il était impossible de tirer un crédit quelconque, tout au moins réel, parce que d'une part, la mise en gage de certains éléments du fonds les aurait privés, à raison de la condition essentielle de mise en possession (art. 2076 du C.Civil Belge, art 602 du Code Civil Rwandais) de l'objet même de leur activité professionnelle, et, d'autre part, que le fonds de commerce envisagé comme universalité ne conduirait guère à des résultats plus tangibles puisque en raison de sa composition (biens mobiliers incorporels), il ne « saurait » être susceptible d'hypothèque « d'essence un mobilière ».

Le commerçant qui a besoin d'un crédit ne possède souvent que son fonds de commerce, seul actif de sa fortune. Il ne peut ni le donner en gage selon le droit commun ni le donner en hypothèque. Il conserve le fonds de commerce, c'est un gage sans dépossession. Le fonds de commerce est un bien mobilier qui, néanmoins, ne saurait être donné en gage selon le droit commun, car le gage du droit commun implique le dessaisissement de la chose, alors que le commerçant qui exploite le fonds ne pourrait pas, sans laisser ses activités, s'en dessaisir. C'est pour cela que le législateur a, par le décret du 12/01/1920^60(*), mis sur pied un gage spécial qui n'entraîne pas la dépossession du débiteur. Le commerçant restera en possession de son fonds. Ainsi, la dépossession sera purement symbolique, celui qui a donné son fonds de commerce en gage est gardien des éléments du fonds qu'il continue d'exploiter, mais la valeur du fonds est affecté par la priorité au remboursement du créancier nanti^61(*). Ainsi, nous pourrons définir le nantissement du fonds de commerce comme une forme de gage sans dépossession qui procure à son bénéficiaire le droit de préférence et le droit de suite, c'est-à-dire le droit d'être payé sur la valeur du fonds par préférence aux autres créanciers de son débiteur et celui de faire saisir le bien entre les mains d'un tiers acquéreur^62(*). En réalité, le gage sur fonds de commerce semble être une institution mixte, tenant du gage dont on lui a donné le nom, mais manquant d'un de ses aspects essentiels, tenant aussi de l'hypothèque par sa mise en oeuvre technique, et aboutissant à la création d'un droit de préférence contractuelle^63(*).

I.2.4.1 Le nantissement conventionnel du fonds de commerce

Le nantissement conventionnel du fonds de commerce présente des particularités tant par ses éléments constitutifs que par ses effets.

Au Rwanda, le nantissement du fonds de commerce s'analyse en un contrat par lequel le débiteur, titulaire d'un registre de commerce donne à la banque pour crédit lui consenti, l'ensemble des valeurs qui composent son commerce ou en dépendent (clientèle, enseigne, organisation commerciale, les marques, le droit au bail, le mobilier de magasin, l'outillage, les marchandises en stock à concurrence de 50% de leur valeur et les bateaux attachés au service du fonds) pour un montant déterminé^64(*). Cette garantie confère au créancier un droit de préférence sur le prix de vente du fonds. Le nantissement doit être conclu par écrit, acte authentique ou sous seing privé^65(*).

Le nantissement conventionnel a donc bien de traits essentiels de l'hypothèque immobilière, bien qu'on ne puisse l'y assimiler en raison des règles particulières qui la gouvernent.

I.2.4.1.1. Les éléments constitutifs

Pour l'assiette du nantissement, les biens pouvant être mis en gage comprennent, notamment, l'équipement, le mobilier de magasin, l'outillage, la clientèle, l'organisation commerciale ainsi que le droit au bail. Le gage ne peut toutefois comprendre plus de 50% des marchandises (art.2 du décret du 12.01.1920)^66(*). Cette limitation a été mis sur pied pour que les marchandises soient destinées à la vente et non à demeurer indisponibles. Le stock est donc perpétuellement en cours de fongibilité et il serait logique de laisser au commerçant une partie de son avoir vierge de nantissement. L'absorption de tout l'avoir par le créancier gagiste bloquerait toute possibilité d'un autre crédit et qu'un droit de suite serait impraticable  ^67(*).

Tandis qu'ailleurs, en France, plus précisément, les marchandises sont exclues du nantissement. Nous avons aussi d'autres éléments, comme le droit de propriété industrielle qui peuvent être intégrés dans l'assiette, à condition qu'ils aient été expressément visés dans l'acte constitutif^68(*).

* ⁵⁸ Cette loi est le pendant du Décret du 12.janvier.1920, tel que modifié à ce jour, sur le gage du fonds de commerce au Rwanda.

* ⁵⁹ H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit belge, Tome VI, Bruxelles, Bruylant, 1953, p. 1138.

* ⁶⁰ Décret du 12.janvier.1920 portant gage du fonds de commerce de l'escompte et du gage de la facture commerciale ,in B.O,1920,p.179,rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U. n^o60 du 15.janvier.1925.

* ⁶¹ F. NTEZIRYAYO, Cadre juridique de l'activité bancaire au Rwanda et l'accessibilité au système de crédit, Kigali, Pallotti Presse, 1994, p. 351.

* ⁶² M. IMBLEAU et W.A. SHABAS, Introduction au droit rwandais, Québec, Ed. Yvon Blais Inc, 1999, p. 143.

* ⁶³ L. FREDERIC LE BARON, Traité de droit commercial belge, T. II, Gand, 1947, p.80.

* ⁶⁴ F. NTEZIRYAYO, op. cit., p. 351.

* ⁶⁵ A. SAYAG et A. LEVY, op. cit., p. 655.

* ⁶⁶ Art 2 du décret du 12.janvier.1920 portant gage du fonds de commerce de l'escompte et du gage de la facture commerciale,in B.O,1920,p.179,rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U. n^o60 du 15.janvier.1925,in Codes et Lois usuels au rwanda,vol.I,2^eme ed.,1995,p.336.

* ⁶⁷ A. NGAGI, op. cit., p. 31.

* ⁶⁸ A.&S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 155.