La protection civile des actionnaires dans l'espace OHADA

SECTION II- LES SANCTIONS CONSECUTIVES AUX INVESTIGATIONS

226 Cf. art. 157 AUSC.

227 Les autorités interpellées se sentant dans l'obligation d'apporter une réponse séance tenante.

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A la suite d'une procédure d'alerte ou du rapport de l'expert, les actionnaires peuvent déclencher les hostilités envers tout contrevenant à leurs droits, notamment, mettre en jeu sa responsabilité, demander l'annulation des décisions jugées abusives, ou la nomination d'un administrateur provisoire, etc.

En ce qui concerne la nomination d'un administrateur provisoire, il convient tout de suite de signaler que l'essentiel de sa procédure de déclenchement est similaire à celle de l'expert de gestion²²⁸. Et tout comme pour cette dernière, elle a pour effet pervers de favoriser l'immixtion des tiers dans la vie de la société²²⁹. De la même manière, le législateur OHADA n'a pas non plus organisé la responsabilité de l'administrateur provisoire²³⁰.

Dans cette perspective, le respect des prérogatives reconnues aux actionnaires est un impératif pour les dirigeants sociaux, la société commerciale étant créée dans l'intérêt commun des actionnaires²³¹. Les dirigeants ne sauraient donc impunément abuser des investissements faits par les actionnaires. Mais ceux-ci ne sont pas seuls à pouvoir porter atteinte aux droits des actionnaires. En effet, la jouissance des attributs de ces derniers peut être entravée aussi bien par les tiers que par d'autres actionnaires.

Présentent donc dans ce contexte, un réel intérêt, La responsabilité des dirigeants pour les actes fautifs commis dans l'exercice de leur fonction (§1), de même que celle des commissaires aux comptes (§2).

§1- LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS SOCIAUX

Une mauvaise administration de la société peut être la source de préjudices considérables pour les créanciers sociaux mais surtout pour les actionnaires²³². Aussi, le législateur OHADA s'est-il investi à déterminer avec le plus grand soin les circonstances dans lesquelles la responsabilité des dirigeants peut être mise en oeuvre²³³. Assurément et avec le nouveau contexte juridique et économique, ces circonstances sont nombreuses ; ce qui se conçoit si l'on tient compte non seulement

228 C'est ainsi que la procédure commence par la saisine du juge : la demande est présentée devant le tribunal, le plus souvent par la voie du référé en raison de l'urgence qui la caractérise.

229 Tel le juge

230 En effet, ce dernier peut être à l'origine de nombreuses fautes, préjudiciables aux actionnaires. Face à cette lacune, on peut tout légitimement estimer que les fautes susceptibles d'être commises par l'administrateur provisoire seront sanctionnées à l'image de celles des dirigeants sociaux.

231 Cf., ici encore, art. 4 AUSC.

232 RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit commercial, 15^e éd. Tome1, LGDJ, 1993, n° 1360, p. 1041.

233 Cf. livre III de l'AUSC intitulé « Action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux »

de l'étendue des prérogatives des dirigeants sociaux, mais aussi du cadre légal et contractuel dans lequel elles s'exercent²³⁴. Il s'agit donc de mettre en relief les exigences régulièrement durcies qui assurent désormais un contre pouvoir à leur puissance²³⁵.

Au-delà de ces développements, il convient de dégager l'organisation de la responsabilité des dirigeants (A) afin d'apprécier l'exercice de son action (B), sans préjudice d'une éventuelle révocation des ces derniers (C).

A- L'organisation de la responsabilité civile des dirigeants sociaux

La responsabilité des dirigeants varie selon les circonstances vis-à-vis des actionnaires, mais notre préférence va pour les deux régimes suivants : une responsabilité des dirigeants de la société in bonis (1), et une responsabilité aggravée en cas de faillite (2).

1- La responsabilité des dirigeants de la société in bonis

Il s'agit d'une responsabilité ordinaire envers les actionnaires²³⁶. Les dirigeants sont responsables, aux termes de l'art. 740 AUSC, « individuellement ou solidairement envers la société ou envers les tiers²³⁷, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des dispositions des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion »²³⁸. Une lecture attentive de cette disposition démontre que tous les actes susceptibles d'enclencher la responsabilité des dirigeants ne sont que des tentacules de la notion globale de « faute »²³⁹, et sont relatifs à la violation des lois et règlements (a), à la violation des statuts et à la faute de gestion (b).

234 NJEUFACK TEMGOUA (R.), << La responsabilité des dirigeants des sociétés commerciales (OHADA) », Mémoire de DEA en Droit Communautaire et Comparé UDEAC/CEMAC, Uds, 1999, p. 5.

235 NJOYA NKAMGA( B), << Les dirigeants sociaux », Thèse de Doctorat/Ph.D., Uds, 2006-2007, p. 9.

236 RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), op. cit., n° 1360, p. 1042.

237 La notion de <<tiers » est ici largement entendue et inclut les actionnaires.

238 A lire avec les art. 161 et 165 AUSC.

239 NJEUFACK TEMGOUA (R.), op. cit., p. 6.

91NJOYA NKAMGA (B.), op. cit., n° 686, p. 344.

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a) Responsabilité pour violation des lois et règlements

La responsabilité des dirigeants pour violation des lois et règlements dans l'accomplissement par ceux-ci d'actes contraires à ces dispositions, était déjà en vigueur dans la quasi-totalité des Etats membres de l'OHADA, par l'effet conjugué du code civil, du code de commerce, des lois de 1867, 1925 et bien d'autres textes²⁴⁰. Le droit réformé de l'OHADA l'a reprise et rénovée.

L'idée est simple: la violation par les dirigeants d'une règle prévue dans l'espace concerné entraîne sa responsabilité. De façon précise, la violation d'une disposition législative ou règlementaire gouvernant le droit des sociétés, qu'il s'agisse de la constitution ou de la direction de la société, de la convocation ou du fonctionnement des assemblées ou des conditions d'exercice des fonctions de dirigeants constituent, indépendamment des sanctions spécifiques qu'elles comportent (opposabilité, nullité), un fait générateur de la responsabilité du dirigeant²⁴¹.

Dans cette perspective, le législateur africain s'est servi d'un critère temporel pour fixer les comportements blâmables. La cause de la responsabilité peut être liée à la constitution, au fonctionnement ou à la dissolution de la société ; l'essentiel étant qu'elle soit survenue dans l'exercice des fonctions de dirigeants. Ainsi, les premiers dirigeants ont par exemple le devoir de s'assurer que la société a été régulièrement constituée. Une incurie de leur part entraîne leur responsabilité pour violation de l'art. 78 AUSC qui dispose que « Les fondateurs, ainsi que les premiers organes de gestion, de direction ou d'administration sont solidairement responsables du préjudice causé soit par le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts, soit par l'omission ou l'accomplissement irrégulier d'une formalité prescrite pour la constitution de la société ».

Au cours de la vie sociale, la responsabilité des dirigeants est susceptible d'être engagée en cas d'annulation d'actes ou de délibérations, pour défaut de convocation ou irrégularité de convocation d'une assemblée par exemple prévue par les textes²⁴². De même, les dirigeants d'une S.A. verront leurs responsabilités engagées pour défaut de désignation d'un commissaire aux comptes²⁴³ ou de provocation d'une délibération sur l'option à prendre en cas de réduction du capital en dessous du minimum légal.

Il en irait de même de la violation des statuts et des fautes de gestion.

²⁴¹VIDAL (D.), cité par NJOYA NKAMGA (B.), op. cit., n° 690, p. 345.

242 Cf. art. 35 AUSC.

243 V. pour désignation d'un ou des commissaires aux comptes dans les SA, art. 694 et 702 AUSC.

b) Responsabilité pour violation des statuts et pour faute de gestion

La violation des statuts de la société et la faute de gestion du dirigeant constituent aussi des causes de responsabilité civile des dirigeants reprises par l'Acte uniforme. Mais contrairement à la violation des lois et règlement qui s'apparente plus à l'expression d'un souci législatif d'encadrer la fonction de dirigeant en soi, ces deux types de causes semblent être la conséquence plus ou moins voulue de la qualité de mandataire des dirigeants²⁴⁴.

i- La violation des statuts

Dans le cadre de la gestion de la société, les dirigeants voient, en principe, leurs pouvoirs déterminés par les actionnaires dans l'acte de société ou tout acte ultérieur auquel les statuts ou la loi renvoie le cas échéant. Dans cette optique, la violation des statuts par le dirigeant sera très souvent une faute, une inexécution des exigences de son mandat. Il pourra dès lors s'agir de toutes sortes de règles concernant le fonctionnement de la société, pour la fixation desquelles, sauf disposition législative contraire, les actionnaires disposent d'une grande liberté : mesures concernant les pouvoirs internes des dirigeants, la répartition des bénéfices, etc. De même, les dirigeants sont responsables en cas de méconnaissance par eux d'une disposition statutaire les obligeant à obtenir exceptionnellement l'accord des actionnaires²⁴⁵.

Signalons cependant que cette cause de responsabilité n'est pas nécessairement une faute.

ii- La faute de gestion

C'est le type de faute le plus difficile à établir -pourtant le plus invoqué-, car il suppose une appréciation sur l'attitude qu'aurait dû avoir un administrateur diligent, actif mais prudent, à l'époque et dans les circonstances de l'espèce. La notion est protéiforme, recouvrant aussi bien des actes positifs que négatifs²⁴⁶.

D'une manière générale, cette faute doit être prouvée par les actionnaires demandeurs. Elle s'apprécie donc « in abstracto », c'est-à-dire par référence à la conduite d'un dirigeant prudent, diligent et actif. Ce qui ne signifie pas qu'on refuse

244 NJOYA NKAMGA (B.), op. cit., n° 690, p. 346.

245 Cass. Crim., 10 mars 1976, n° 74-14, 680, JCP, éd. G., 1977, II, n° 18566, note CHARTIER.

246 MERLE (PH.), Droit commercial, sociétés commerciales, 3^e éd., Précis Dalloz, 1992, n° 406, p. 362.

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de tenir compte des éléments concrets²⁴⁷. Non seulement la conduite de l'intéressé sera jugée par référence à celle d'un dirigeant de même catégorie mais encore on placera ce type de comparaison dans les mêmes circonstances que l'auteur du dommage²⁴⁸. Et cet autre dirigeant ne peut être que l'homme normalement prudent et avisé, celui que certains textes du code civil - surtout en matière contractuelle et quasi-contractuelle- appellent « le bon père de famille »²⁴⁹. Tout au plus, la faute doit s'apprécier en tenant compte du contexte existant au moment où elle a été commise. L'inverse accablerait les dirigeants sous le poids d'une perspicacité rétroactive suscitée par la connaissance de la catastrophe finale.

La gestion d'une entreprise suppose l'acceptation de certains risques²⁵⁰. Ce n'est pas parce que tel ou tel d'entre eux se réalise que le dirigeant sera nécessairement fautif. Ce que l'on est en droit d'exiger des dirigeants ce n'est pas un don prophétique, mais le souci d'éviter des mesures que l'on devait considérer comme déraisonnables au moment où elles ont été prises²⁵¹.

Il ne saurait donc être question de tenter de dresser une liste des fautes préjudiciables aux actionnaires que pourraient commettre les dirigeants. Celles-ci peuvent être volontaires, notamment lorsque les dirigeants utilisent leurs pouvoirs à des fins personnelles et non dans l'intérêt de la société²⁵². Mais la faute de gestion peut être aussi une imprudence²⁵³ ou une négligence²⁵⁴, du moment que celle-ci est suffisamment caractérisée²⁵⁵.

Soulignons que la responsabilité des dirigeants peut être individuelle ou solidaire, d'après l'art. 740 précité²⁵⁶. En cas de solidarité, les actionnaires peuvent donc poursuivre l'un quelconque des dirigeants ayant coopéré au fait fautif²⁵⁷ ; la réparation effectuée, il appartient à celui qui a payé de se retourner contre ses

247 GUYON (Y.), Droit des affaires, 12^e éd., tome1, Economica, 2003,n° 459, p. 448

248 On ne doit par exemple pas exiger les mêmes diligences du dirigeant d'une petite société anonyme de dimension familiale et du président du conseil d'administration d'une société côtée en bourse.

249 FLOUR (J.), AUBERT (J.L.), SAVAUX (E.), Droit civil, les obligations, sources: les faits juridiques, vol. II, coll. U., 10^e éd., Armand colin, n° 113 p. 108.

250 GUYON (Y.), op. cit., n° 459, p. 448.

251 LAGARDE (G.), cité par GUYON (Y.), op. cit.

252 Tel est par exemple le comportement d'un dirigeant qui verse des commissions occultes à des tiers, exposant la société à une réintégration fiscale et empêchant du même coup aux actionnaires d'exercer un contrôle normal de la marche des affaires sociales.

253 Com., 18 juin 1973, Rev. Soc., 1974, 300, note Hémard.

254 Com., 4 février 1980, Bull. civ., IV n° 55, p. 43 - Aix, 9 avril 1974.

255 Constituent ainsi une imprudence, la dissimulation aux actionnaires de la véritable situation de la société par les rapports inexacts faits à l'assemblée ; le fait de ne pas informer les actionnaires de la gravité de la situation sociale et de ne pas avoir appelé de leur part une décision couvrant sa responsabilité même si les pertes n'avaient pas encore atteint la moitié du capital social, dès lors que le prolongement de la société dans les conditions déplorables ne pouvait aboutir qu'à absorber la substance même de la société par l'addition aux pertes anciennes de pertes nouvelles et continues

256 Elle est individuelle lorsqu'une faute précise peut être imputée à un administrateur déterminé, les autres membres du conseil étant totalement étrangers à cette faute. Elle est solidaire s'il est par exemple prouvé que plusieurs administrateurs ont commis une faute commune

coresponsables chacun pour sa part contributive, conformément aux règles gouvernant les rapports d'obligations en droit civil.

Le souci manifeste du législateur de faciliter la prospérité des entreprises et d'éviter autant que possible des difficultés de nature à provoquer l'insolvabilité de la société et par conséquent, à compromettre les intérêts des actionnaires, l'a amené à dégager une responsabilité particulière des dirigeants sociaux en cas de faillite de la société.

2- L'aggravation de la responsabilité des dirigeants en cas de faillite de la
société

On a très souvent dénoncé les scandales auxquels donnait lieu, sous l'empire de la loi française de 1867, l'irresponsabilité de fait des dirigeants en présence de la faillite de la société qu'ils avaient provoquée par leur incurie ou leur négligence²⁵⁸. Différents procédés ont été imaginés en droit français pour éviter cet inconvénient; d'abord en jurisprudence, puis dans des dispositions légales. Le législateur OHADA a pour sa part entériné ces procédés aussi bien dans l'AUSC que dans l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif²⁵⁹.

Il sera question pour nous de mettre en relief les répercussions que le redressement ou la liquidation judiciaire de la société peut entraîner sur le patrimoine ou la personne des dirigeants. Elles peuvent ainsi consister en l'incessibilité des droits sociaux des dirigeants ou leur comblement au passif de la société (a). Mais les dirigeants peuvent aussi être déclarés personnellement en état de redressement judiciaire et s'exposer à la faillite personnelle (b).

a) Incessibilité des droits sociaux des dirigeants et comblement du passif

Dès le jugement déclaratif, les actions des dirigeants cessent d'être librement négociables. A peine de nullité, leurs actions ou tous autres droits sociaux ne peuvent être cédés qu'avec l'autorisation du juge-commissaire et dans les conditions fixées par lui²⁶⁰. Le législateur manifeste par là même son souci de limiter la liberté du dirigeant véreux dans l'administration et la disposition de ses droits sociaux. Dans cette optique, la juridiction compétente a le pouvoir d'ordonner à l'encontre des dirigeants fautifs, l'expropriation de leurs actions afin de maintenir l'entreprise pour

257 COZIAN (M.), VIANDIER (A.) et DEBOISSSY (FL.), op. cit., n°744, p. 274.

258 RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), op. cit., n° 1379, p. 1054.

259 Ci-après AUPC.

260 Cf. art. 57 AUPC.

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des raisons d'intérêt public, économique et social²⁶¹. Et les dirigeants en cause sont tenus de déposer entre les mains du syndic, les titres constatant leurs droits sociaux, lequel peut même mettre en demeure les dirigeants récalcitrants de le faire.

L'incessibilité des droits sociaux des dirigeants constitue une mesure conservatoire qui prépare la saisie.

S'agissant du comblement du passif et selon les termes de l'art. 183 de l'AUPC, lorsque la procédure révèle une insuffisance d'actif, la juridiction compétente peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider, à la requête du syndic ou même d'office, que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou certains d'entre eux. Cet article met en évidence une double exigence: la preuve d'une faute de gestion et la démonstration d'une causalité entre ce comportement fautif et l'insuffisance d'actif ; peu importe en revanche que la faute soit séparable ou non²⁶².

Il s'agit donc d'une mesure à la fois redoutable - pour les dirigeants- et protectrice - pour les actionnaires, car elle peut être déclenchée indépendamment même de ces derniers mais leur en profiter-.

Le ou les dirigeants condamnés doivent supporter tout ou partie du passif. Faute de s'exécuter, ils courent le risque de se voir mis eux-mêmes, comme de simples commerçants, en redressement ou en liquidation judiciaire, sans compter l'éventuelle sanction de faillite personnelle.

b) Extension des procédures collectives et failite personnelle

Bien qu'ils ne soient pas commerçants, les dirigeants peuvent être déclarés personnellement en état de redressement ou de liquidation judiciaire (i) et être exposés à la faillite personnelle (ii).

i- Extension des procédures collectives aux dirigeants fautifs

Cette mesure est réglementée par les articles 189 à 193 de l'AUPC. Mais la condamnation au comblement du passif ne conduit pas inéluctablement à l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre des dirigeants ; elle ne produit cet effet que si

261 Cf. art. 185 AUPC.

262 Contrairement, en effet, à la loi française du 25 janvier 1985 sous l'empire de laquelle l'action en comblement du passif a toujours fonctionné sur des présomptions, l'AUPC exige pour sa part que soient établis, conformément au droit commun de la responsabilité, le dommage résidant dans l'insuffisance d'actif, la faute et le lien de causalité.

ces derniers ne s'exécutent pas. Toute autre est donc la conséquence d'une action en extension qui étend au dirigeant concerné la procédure ouverte à l'encontre de la société, dans ce cas le passif comprend, outre celui du dirigeant, celui de la société. L'énergie des effets de l'action en extension commande cependant de réserver cette sanction aux cas particulièrement graves.

Ainsi, aux termes de l'art. 189 de l'AUPC, cette extension s'applique à tout dirigeant de société même s'il n'est pas l'actionnaire qui a, sans être en cessation des paiements²⁶³ lui-même ; exercé une activité commerciale personnelle soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements ; disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens propres ; poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale.

Bref, l'extension des procédures collectives vise les dirigeants qui se sont comportés comme les véritables maîtres de l'affaire. Il est donc logique qu'ils répondent sur leurs patrimoines personnels lorsque la société est en état de cessation de paiement.

ii- La faillite personnelle des dirigeants

D'après les dispositions de l'art. 194 de l'AUPC, la faillite personnelle s'applique entre autres aux personnes physiques dirigeants des personnes morales assujetties aux procédures collectives, aux personnes physiques représentants permanents des personnes morales dirigeantes. Les dirigeants des personnes morales ainsi visés sont des dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, apparents ou occultes.

Une lecture attentive des dispositions de l'Acte uniforme conduit à distinguer deux cas de faillite personnelle : la faillite personnelle obligatoire et la faillite personnelle facultative.

Dans la première hypothèse, sont obligatoirement frappés de faillite personnelle, les dirigeants sociaux qui ont soustrait la comptabilité de leur entreprise, détourné ou dissimulé une partie de son actif ou reconnu frauduleusement des dettes qui n'existaient pas, etc.²⁶⁴

263 L'art. 25AUPC définit la cessation des paiements comme le fait pour un débiteur d'être dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

264 Cf. art. 197 AUPC.

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Dans la seconde hypothèse, l'art. 198 de l'AUPC liste trois cas de faillite personnelle²⁶⁵.

Conscient de la gravité de cette mesure et de ses implications en guise de sanctions²⁶⁶ à l'endroit des dirigeants, le législateur permet au dirigeant malheureux déchu de ses droits, de solliciter auprès de la juridiction compétente une réhabilitation²⁶⁷.

L'aggravation de la responsabilité civile des dirigeants vise à rendre effective leur responsabilité. En effet, le dirigeant d'une société soumise à un redressement ou une liquidation judiciaire ne bénéficie plus de la moindre immunité. Les victimes des fautes de gestion²⁶⁸vont pouvoir agir à son encontre pour obtenir réparation.