La protection civile des actionnaires dans l'espace OHADA

B- L'exercice de l'alerte

En présence d'un risque sérieux de cessation d'exploitation et donc de mise en redressement ou de liquidation judiciaires, l'Acte Uniforme met désormais à la charge du commissaire aux comptes un devoir supplémentaire : celui d'alerter les dirigeants. Mais les actionnaires ont aussi la faculté de déclencher l'alerte lorsque les circonstances s'y prêtent. La mise en oeuvre de l'alerte varie pour ainsi dire selon qu'elle doit être déclenchée par le commissaire aux comptes (1) ou par les actionnaires (3). Dans tous les cas, la responsabilité du commissaire aux comptes peut être mise en cause durant la procédure (2).

1-Conduite de l'alerte par le commissaire aux comptes

Le devoir d'alerte est organisé par les articles 153 à 156 de l'Acte Uniforme. Il est à noter que pour être efficace, celle-ci doit demeurer confidentielle aussi longtemps que possible. Mais elle doit aussi, le cas échéant, aboutir à la révélation des difficultés à d'autres dirigeants afin que la résistance puisse s'organiser en dépit de leur aveuglement ou de leur mauvaise volonté. Habituellement, le commissaire commence par prendre contact oralement avec le dirigeant de l'entreprise. Si ce préalable officieux, parfois dénommé phase 0²¹⁶, se révèle inefficace, il passe alors à l'alerte proprement dite qui comprend trois phases²¹⁷.

a) La demande d'explication

Dans cette phase, le commissaire aux comptes demande par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, des explications au président du conseil d'administration ou président-directeur général selon le cas, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation qu'il

215 POUGOUE (P.G.), ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU TOUKAM (J.), op. cit., note de bas de page n°47, p. 85.

216 GUYON Y. Entreprises en difficultés, Redressement judiciaire-faillite, op. cit., n 1053, p. 56.

217 A la lecture des textes français, ces phases sont plutôt au nombre de quartre.En effet, si au demeurant les décisions prises en assemblées ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, le commissaire saisit le président du tribunal de commerce, qui place la société en observation, d'après la loi du 10 juin 1994 L.1984, art. 34

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a relevé lors de l'examen des documents qui lui sont communiqués, ou dont il a eu connaissance à l'occasion de l'exercice de sa mission.

L'autorité concernée est tenue de répondre par le même procédé dans le mois qui suit la réception de la demande d'explication. Dans sa réponse, elle donne une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées²¹⁸.

Il y a lieu de souligner qu'à ce stade, la procédure d'alerte est confidentielle. Si le commissaire reçoit, dans le mois qui suit la réception de la demande d'explication, des réponses qu'il juge satisfaisantes, notamment si les dirigeants envisagent des mesures de redressement, les choses en restent là. S'il n'y a pas de réponse ou si le commissaire estime que celle-ci ne suffit pas à faire disparaître la menace de cessation d'activité, il passe au stade suivant. Cependant, il peut se poser la question d'une appréciation subjective des réponses des dirigeants par le commissaire aux comptes. En d'autres termes, qui est garant de l'appréciation laissée à l'entière disposition de ce dernier, car il pourrait en faire un usage aux finalités inavouées ? A notre sens, il serait opportun que le commissaire communique à l'assemblée générale des actionnaires les réponses qu'il obtient des dirigeants afin qu'en cas d'appréciation purement subjective, celle-ci puisse réagir.

b) Provocation d'une délibération

Il s'agit de la deuxième phase dans l'exercice de l'alerte. Ici, le commissaire aux comptes est amené à provoquer une délibération du conseil d'administration qui doit se prononcer sur les faits relevés²¹⁹.

L'invitation du commissaire est formée par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans les quinze jours qui suivent la réception de la réponse du président du conseil d'administration, du président-directeur général ou de l'administrateur général, selon le cas, ou la constatation de l'absence de réponse dans les délais prévus²²⁰.

Enfin, dans les quinze jours qui suivent la réception de la lettre du commissaire aux comptes, le président du conseil d'administration ou le présidentdirecteur général convoque le conseil d'administration, en vue de faire délibérer sur les faits relevés, dans le mois qui suit la réception de cette lettre. Le commissaire est convoqué à la séance du conseil. Lorsque l'administration et la direction générale de

218 POUGOUE P.G., ANOUKAHA F. et NGUEBOU TOUKAM J., op.cit., n 194, p.84. V. aussi art. 154 AUSC.

219 La procédure n'est donc plus véritablement confidentielle.

220 Cf. art. 155 AUSC.

la société sont assurées par un administrateur général, celui-ci, dans les mêmes délais, convoque le commissaire à la séance au cours de laquelle il se prononce sur les faits relevés. Un extrait du procès-verbal des délibérations du conseil ou de l'administrateur général est adressé au commissaire dans le mois qui suit la délibération du conseil ou de l'administrateur général.

Toutefois, ces prescriptions peuvent souffrir d'une méconnaissance ou inobservation de la part des autorités concernées. Il appartiendra alors au commissaire de prendre d'autres mesures.

c) L'établissement d'un rapport spécial à la destination des actionnaires

En cas d'inobservation des dispositions prévues ou si la continuité de l'exploitation reste compromise en dépit des décisions prises, le commissaire aux comptes établit un rapport spécial destiné aux actionnaires, et présenté à la prochaine assemblée générale ou, en cas d'urgence, à une assemblée générale des actionnaires qu'il convoque lui-même pour soumettre ses conclusions, après avoir vainement requis sa convocation du conseil d'administration ou de l'administrateur général par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. A ce niveau, force est de signaler l'impact d'une telle convocation. En effet, les difficultés de l'entreprise sont alors portées sur la place publique, car il est presqu'impossible de ne pas mettre le tiers au courant de la réunion de l'assemblée générale, et les actionnaires ne sont astreints à aucune obligation de discrétion.

Lorsque le commissaire procède à cette convocation, il fixe l'ordre du jour et peut, pour des motifs déterminants, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts. Il expose les motifs de la convocation dans un rapport lu à l'assemblée²²¹.

Il convient de remarquer que le devoir d'alerte qui incombe au commissaire aux comptes le conduit à faire apprécier la gestion de la société. Il y a là une dérive de ses fonctions de contrôle des comptes vers la surveillance de la gestion²²².C'est ce qui explique que l'importance de sa mission implique que sa responsabilité civile puisse être engagée, celle des dirigeants n'étant pas en reste.

2-Responsabilité du commissaire et des dirigeants

221 Cf. art. 156 AUSC in fine.

222 POUGOUE P.G., ANOUKAHA F. et NGUEBOU TOUKAM J., op. cit., n 194, p 84.

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L'obligation faite au commissaire aux comptes de déclencher l'alerte est susceptible d'entraîner sa responsabilité en cas d'inobservation des dispositions prévues. Aussi, ce dernier engage-t-il sa responsabilité envers tous ceux qui subissent les conséquences de l'ouverture du redressement judiciaire, lorsqu'il n'a pas déclenché l'alerte en temps utile. Cependant, n'étant tenu que d'une obligation de moyens en principe, les actionnaires devront prouver sa faute et le lien de causalité qui unit celle-ci au dommage qu'ils ont subi. Il s'agit là d'une hypothèse relativement simple.

La situation devient plus complexe lorsque le commissaire a mis en mouvement cette procédure. Aussi, l'art.725 AUSC²²³lui confère-t-il une certaine immunité dans l'exercice de sa mission d'alerte. L'alinéa 2 de cet article prévoit en effet, que la responsabilité du commissaire ne peut être engagée pour les informations ou divulgations de faits auxquels il procède en exécution de sa mission, conformément à l'art. 153 AUSC précité.

L'immunité s'explique également, et c'est là qu'elle présente son véritable intérêt, lorsque le commissaire a déclenché l'alerte alors que la continuité de l'exploitation n'était pas réellement compromise²²⁴. Toutefois, par application du droit commun, ce dernier commettrait une faute génératrice de responsabilité civile et justifiant son relèvement judiciaire, s'il ouvrait cette procédure de mauvaise foi, contre une société dont il ne pouvait pas ignorer la prospérité²²⁵. Il en irait sans doute de même s'il commettait une faute lourde, assimilable au dol dans l'appréciation du caractère préoccupant de la situation sociale.

L'on est donc fondé à en déduire que, nonobstant la protection offerte au commissaire par l'art. 725 AUSC, le devoir d'alerte risque d'aggraver sa responsabilité, et par voie de conséquence, accroitre la sécurité des actionnaires.

Quant aux dirigeants, ceux-ci engagent leur responsabilité dans les termes du droit commun lorsqu'ils ne donnent pas une suite satisfaisante à l'alerte déclenchée. Reste à présent à savoir de quelle manière les actionnaires eux-mêmes mettent en marche la procédure d'alerte.

3-Procédure de déclenchement de l'alerte par les actionnaires

223 Cf. aussi art. 234 de la loi française de 1966

224 GUYON Y., Entreprises en difficultés- Redressement judiciaire-Faillite, op.cit., n 1054, p. 58. 195 Com. 14 nov. 1995, Bull. civ. n 264, p. 243.

La conduite de la procédure d'alerte par les actionnaires est organisée par l'Acte uniforme. A la lecture de ce texte, un seul mécanisme est prévu.

Aussi, conformément à l'art. 158 de l'Acte uniforme, tout actionnaire peut, deux fois par exercice, poser des questions au président du conseil d'administration, au président-directeur général ou à l'administrateur général, selon le cas, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, dans les sociétés anonymes. La réponse est communiquée au commissaire aux comptes. Le dirigeant social répond par écrit, dans un délai d'un mois, aux questions posées. Dans le même délai, il adresse copie de la question et de sa réponse au commissaire aux comptes.

Il est à noter que, contrairement à la conduite de l'alerte dans les sociétés autres que les sociétés anonymes où les questions doivent nécessairement être écrites²²⁶, le législateur semble ne pas mettre un accent particulier sur la forme que devront prendre les questions dans les sociétés anonymes. Seul l'alinéa 2 in fine de l'art. 158 de l'AUSC nous permet de soutenir que ces questions devront être écrites. Mais l'on ne peut s'empêcher de s'interroger sur l'opportunité des questions orales, qui à notre avis, paraissent plus pratiques et diligentes²²⁷, même si l'on pourrait leur reprocher un manque de discrétion sur la situation de l'entreprise.

Une lecture attentive de l'Acte uniforme conduit à inférer que les questions ne seront posées qu'à l'occasion des assemblées générales, c'est-à-dire deux fois par an, alors que la situation de l'entreprise commanderait une réaction prompte au regard de la situation sensible. C'est dire que la possibilité offerte aux actionnaires de poser des questions aux dirigeants, si elle est salutaire, reste lacunaire comme bien d'autres mesures, qui se dressent contre une véritable protection des actionnaires.

Mais l'on ne saurait en même temps éluder le fait que, à l'opposé du droit français, le droit OHADA semble ne pas soumettre l'exercice de cette mesure à la détention d'une quelconque portion du capital.

Quoiqu'il en soit, l'exercice d'actions précoces - juridictionnelles ou non-conduit généralement à la découverte de nombreuses fautes commises soit dans la gestion, soit dans le contrôle de la société commerciale. Ces dernières seront alors sanctionnées aux moyens d'actions en responsabilités contre les différents contrevenants.