La protection civile des actionnaires dans l'espace OHADA

SECTION II- LES MESURES CORRECTRICES

Si l'on admet que l'absence de vote par correspondance et l'indifférence des TIC constituent des obstacles à une protection efficiente, une première mesure palliative devrait être la prise en compte de ces anomalies de telle enseigne que l'internet¹⁶¹ puisse conduire dans les pays membres, à la construction d'une société commerciale de l'information et du renforcement du contrôle actionnarial du pouvoir.

Au-delà de ces premières mesures, il en existe de plus optimales, à savoir, la question des associations d'actionnaires l'opportunité d'un marché des droits de vote (§1), ainsi que l'effectivité du rôle des organes de contrôle et des assemblées (§2).

§1- LA QUESTION DES ASSOCIATIONS D'ACTIONNAIRES ET LA
CREATION D'UN MARCHE DE DROITS DE VOTE

A une époque où le monde est frappé par une crise financière sans précédent et où la crise économique refait surface, il n'est pas toujours aisé pour les actionnaires d'agir séparément pour la défense de leurs intérêts sans cesse en péril. D'où la nécessité pour ces derniers de trouver des cadres de regroupements pour la défense de leurs intérêts collectifs (A). Un autre point d'intérêt peut tout aussi consister en la dissociation du droit de vote de l'action (B).

A- La question des associations d'actions d'actionnaires

Si l'on peut rétorquer d'emblée que la question ne s'est pas encore posée dans l'espace OHADA, cela n'enlève rien à la pertinence d'un tel regroupement devant favoriser l'expression complète des droits des actionnaires.

Historiquement, les associations ont une origine contentieuse. Elles se sont constituées pour défendre les intérêts des porteurs d'actions ou d'autres catégories de titres sous forme d'associations de défense¹⁶². La pratique prend naissance aux Etats unis et s'étend en France où elle constitue un mode de protection de la minorité.

161 Jadis un bien élitiste, est passé à une échelle de grande consommation. Cette origine ancienne est liée aux emprunts internationaux émis pour financer de grands travaux, à l'occasion desquels les porteurs de titres non remboursés se sont regroupés pour une meilleure représentation de leurs intérêts auprès des pouvoirs publics.

162 Cette origine ancienne est liée aux emprunts internationaux émis pour financer de grands travaux, à l'occasion desquels les porteurs de titres non remboursés se sont regroupés pour une meilleure représentation de leurs intérêts auprès des pouvoirs publics.

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Pourtant, si cette pratique est clairement consacrée par la législation française dont s'est fortement inspirée la législation de l'OHADA, il est à notre sens assez incompréhensible qu'elle n'ait pu trouver application dans cette dernière au regard de ses nombreux atouts. En effet, les associations agissent plus facilement que les actionnaires pris individuellement et constituent un sérieux contrepoids aux abus divers.

En l'absence d'une consécration expresse du législateur OHADA de cette pratique, la lecture de certaines dispositions de l'Acte uniforme¹⁶³renvoyant vaguement à la possibilité de se réunir sans qu'aucune mention ne soit élaborée sur une forme juridique quelconque de cette collaboration, il revenait à la jurisprudence de se prononcer. Après quelques moments d'hésitation et d'hostilité¹⁶⁴, elle a fini par se raviser et a suppléé le législateur, notamment dans l'affaire le «club des actionnaires de la SONATEL »¹⁶⁵oÜ, passant outre les questions de fond, la juridiction présidentielle a déclaré recevable l'action de l'association susmentionnée après avoir précisé les conditions que doit remplir une association d'actionnaires pour être justiciable. Le juge décide en ces termes : « L'action initiée par les actionnaires d'une société, regroupés au sein d'une association ayant satisfait à toutes les exigences légales, dénommée club des actionnaires, doit être déclarée recevable ».

L'on retiendra de cette décision que la question de la recevabilité de l'action d'une association d'actionnaires dans l'espace OHADA ayant satisfait aux exigences légales semble désormais acquise. Reste cependant que les conditions de constitution de ces associations sont assez contraignantes, pourtant le recours à cette dernière présente un intérêt certain. Le législateur devra par conséquent assouplir les conditions de constitution de ces associations¹⁶⁶.

On ne peut toutefois occulter le fait que les associations d'actionnaires doivent être admises avec prudence et circonspection : il n'est pas question de retomber dans les abus constatés aux Etats unis¹⁶⁷. Il est aussi question d'éviter en même temps les

163 D'après l'art. 159 dudit Acte << Un ou plusieurs associés peuvent (...) soit en se regroupant sous quelque forme que ce soit », et l'art. 548 consacre la possibilité de regroupement de plusieurs actionnaires pour atteindre un minimum prévu par les statuts, notamment lorsque ceux-ci exigent un nombre minimal d'actions pour ouvrir le droit de participer aux assemblées générales ordinaires.

164 Il faut dire, en effet, que la jurisprudence africaine faisait montre d'une hostilité particulière face à cette mesure, surtout en l'absence d'une consécration expresse par les textes.

165 Dans cette espèce, les actionnaires réunis au sein d'une association, le <<club des actionnaires de la SONATEL (Société nationale des Télécommunications) », ont saisi le juge des référés afin d'ordonner à la SONATEL la communication de l'état certifié par les Commissaires aux comptes des rémunérations des dix (10) dirigeants sociaux et salariés les mieux rémunérés, la mise en harmonie des statuts et enfin l'ouverture des négociations en vue de désigner le représentant du groupe de petits porteurs au conseil d'administration.

166 En France, en raison des scandales financiers, il suffit aujourd'hui qu'une association soit composée de deux cents membres au lieu de mille pour qu'elle puisse agir en justice et l'agrément est facilité puisque la condition d'ancienneté est portée de deux ans à six mois.

167 L'admission large de cette faculté avait, en effet, donné lieu à des chantages et à des actions en justice abusives.

chantages et poursuites excessives qui dissuadent les dirigeants de prendre le moindre risque tout en stimulant les organes de contrôle et des assemblées d'actionnaires à plus de ténacité dans leurs rôles respectifs.

B- Les avantages d'une dissociation du droit de vote de l'action : l'institution
d'un marché des droits de vote

C'est une lapalissade que de dire que nombre d'actionnaires n'ont pas le temps nécessaire encore moins le désir de s'intéresser à la bonne marche l'entreprise dans laquelle ils ont fait des placements. Ils n'attendent que la fin des exercices pour prétendre à quelques droits, notamment aspirer aux dividendes ou au partage des bénéfices réalisés par la société. Or, le contrôle de la gestion de la société peut présenter d'énormes intérêts sur la consistance des droits financiers à repartir entre tous les actionnaires en fin d'exercice.

Il est alors indiqué, pour les actionnaires qui n'entendent pas avoir un droit de regard sur la société, de pouvoir céder leurs droits politiques et conserver ceux financiers, même si à priori, l'on pourrait se demander quel est la substance d'un droit de vote sans action. A notre sens, il faut créer un véritable marché des droits de vote, lequel pourra opérer une dissociation entre le droit de vote à céder par l'actionnaire, de l'action conservée par ce dernier, afin de tirer tous les avantages liés à cette prérogative. De façon concrète, il sera question de confier à certains actionnaires qui en éprouvent le besoin ou qui émettent le souhait d'assurer le contrôle des actes sociaux, un véritable droit de contrôle, assorti au besoin d'une contrepartie due par le cédant du droit. Cela participera en tout état de cause, à renforcer le rôle de certains organes sociaux qui on progressivement abandonné leur rôle au sein de la société.

§2- L'EFFECTIVITE DU ROLE DES ORGANES SOCIAUX

Il s'agit en réalité, du grand débat du gouvernement d'entreprise. En effet, pour une protection effective et efficace des actionnaires, il est important de souligner que certains organes sociaux, notamment les organes de délibération et de contrôle, dont le rôle est de garantir la sécurité à la fois des actionnaires et de la société, se sont montrés défaillants et ont progressivement abandonné leurs missions - volontairement ou par complaisance-.

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S'agissant d'abord des organes délibérants, il n'est point permis de douter que l'assemblée générale est un organe souverain ; elle est l'organe supérieur de la société, à s'en tenir aux principes¹⁶⁸. Seulement, on assiste aujourd'hui à sa décadence; sa fonction s'est considérablement usurpée. TUNC¹⁶⁹faisait déjà remarquer l'inefficacité de l'assemblée des actionnaires. Pour un souverain, c'est un Roi fainéant, poursuit l'auteur, puisqu'il ne travaille que quelques heures par an. A l'analyse donc, la prééminence de l'assemblée est plus théorique qu'effective.

Il nous est permis de penser que, pour reprendre ses lettres de noblesse, l'organe délibérant doit prendre à bras le corps ses fonctions et les exercer dans l'intérêt aussi bien de la société que dans celui des actionnaires.

Quant aux organes de contrôle, hormis le fait que les actionnaires exercent déjà dans la société un contrôle, il est question de s'arrêter sur celui exercé par un organe externe tenu de conduire sa mission indépendamment des assemblées générales et des dirigeants sociaux. Malheureusement, les commissaires aux comptes, puisqu'il s'agit d'eux, ont très souvent fermé les yeux sur les multiples malversations financières dont se rendent fréquemment coupables les dirigeants sociaux. Dans la plupart des hypothèses, cette sorte d'aveuglement est volontaire et coupable. Comment, dans ces conditions, prétendre à une sécurité effective et efficace des actionnaires ?

Les organes de contrôle doivent donc oeuvrer pour protéger les actionnaires, car c'est en partie grâce à eux qu'ils ont du travail: en l'absence de sociétés, les commissaires n'auraient où officier. Il est alors dans leur intérêt propre aussi que les actionnaires se sentent en confiance dans la société.

168 C'est elle qui prend les décisions dépassant la gestion quotidienne ; c'est elle qui a seule compétence pour modifier les statuts ; c'est encore elle qui désigne des organes sociaux et qui met fin à leurs fonctions. ¹⁶⁸ TUNC (A.), Le droit anglais des sociétés anonymes, 2^e éd., Dalloz, 1978, n° 118, p.178.

169 TUNC (A.), Le droit anglais des sociétés anonymes, 2^e éd., Dalloz, 1978, n° 118, p.178.

CONCLUSION PREMIÈRE PARTIE

Le droit OHADA est fortement soucieux de sécuriser les prérogatives des actionnaires. Par cette protection hautement aménagée, il est question de préserver et sauvegarder jalousement le tissu économique ; de sécuriser et favoriser les investissements pour une plus grande compétitivité des Etats membres de l'organisation, dans un contexte de libéralisme économique irréversible.

Pour y parvenir, le législateur africain a mis à la faveur des actionnaires un ensemble de mécanismes importants devant assurer leur épanouissement lors des assemblées, pour l'essentiel récupérés des normes et de la jurisprudence françaises. Mais le droit OHADA a également fait montre d'originalité et d'audace, en procédant à des modifications et à des innovations somme toute satisfaisantes.

L'entreprise du législateur communautaire ne s'est pas limitée à consacrer

un ensemble disséminé de mesures protectrices des actionnaires à l'assemblée générale; ce dernier s'est préoccupé davantage à étoffer cette protection vis-à-vis des actes de gestion de la société.

DEUXIEME PARTIE :

PROTECTION DES ACTIONNAIRES CONTRE LES ACTES DE
GESTION

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La consécration d'un ensemble considérable de mesures protectrices des prérogatives des actionnaires au cours des assemblées est indéniablement un pas fort louable dans les objectifs d'attraction des investissements et de la compétitivité des économies africaines. Cependant, afin de donner une expression complète et concrète à ces mesures, le législateur OHADA offre aux actionnaires de multiples possibilités de s'attaquer aux actes de gestion passés en violation de leurs droits, car c'est au quotidien que les droits de ces derniers sont le plus exposés à des incartades.

La gestion de la société met au premier plan les administrateurs de la société, mais elle peut et doit d'ailleurs impliquer l'organe externe chargé de veiller à une gestion saine de sorte qu'un contrôle de complaisance puisse engager sa responsabilité (Chapitre I).

Si l'étendue des mesures civiles de protection contre les actes de gestion et de contrôle témoigne d'une volonté univoque de protection des actionnaires, reste que la mise en oeuvre des mécanismes y afférents risque de se heurter à de nombreux écueils (Chapitre II).