L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

A. La souscription du capital social

Selon J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILET^39(*), souscrire le capital social, « c'est s'engager à faire partie de la société en versant une contrepartie des actions ou des parts qui seront remises ».

La souscription est donc le contrat par lequel l'associé ou l'actionnaire adhère aux statuts de la société et s'engage à effectuer un apport dont le montant contribuera à former le capital social.

Dans les sociétés par actions, celui-ci circonscrit les obligations des actionnaires à l'égard des créanciers sociaux, l'affectation des apports doit être concomitante à la souscription et ferme. Cette solution vise à donner une certaine réalité au capital social et à exclure toute insécurité sur l'étendue du gage des créanciers sociaux.

En droit O.H.A.D.A, l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et G.I.E, met l'accent sur les règles de souscription s'appliquant aux sociétés anonymes qui se constituent sans appel public à l'épargne et dans toute autre sociétés anonymes dans lesquelles le capital social, constitué d'apports en numéraire est souscrit dans un cadre restreint, de préférence entre des personnes qui se connaissent à l'avance.

Pour l'essentiel, la souscription se fait en deux phases : l'établissement du bulletin de souscription et le dépôt des fonds et déclaration notariée de souscription et de versement.

Dans les S.A avec appel public à l'épargne, l'Acte uniforme semble poser des règles spécifiques. ^40(*) Ainsi est-il tout simplement demandé au fondateur de publier avant le début des opérations de souscription des actions une notice dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales de l'Etat partie du siége social, et le cas échéant, des Etats parties dont l'épargne est sollicitée.

La souscription se traduit par des apports en numéraire (qui donnent droit à des actions en numéraire) ou des apports en nature (qui donnent droit à des actions d'apport). Cependant les actions d'apport font l'objet d'une procédure spécifique de vérification.

La première question est relative à la nature juridique de la souscription. La jurisprudence antérieure^41(*)semblait y voir un contrat synallagmatique, alors que l'article 76 de la loi de 1966 consacre implicitement la théorie de l'engagement unilatéral du souscripteur. La thèse avancée par la doctrine est qu'un contrat ne saurait être conclu avec la société qui n'existe pas encore ; et si les fondateurs et les souscripteurs s'engagent, ils le font chacun de leur coté. Les fondateurs s'engageant à créer une société et les souscripteurs à effectuer le versement.

Mais paradoxalement si l'article 190 de la loi relatif aux augmentation du capital fait état de «  contrat de souscription », il semble qu'il faut considérer que cette notion a été utilisée même avant que la société soit formée : les souscripteurs et les fondateurs ne s'engagent pas les uns envers les autres comme dans des relations contractuelles. Peut on y voir une sorte de « précontrat de société » qui imposerait des obligations aux deux parties ? Le doute est permis.

Cependant les litiges relatifs au contrat de souscription de parts ou d'actions sont de la compétence du tribunal de commerce...du moins après que la société (commerciale par la forme) ait été immatriculée^42(*). Il en est de même de la poursuite du souscripteur par la société en inexécution da son engagement. En revanche, dans le cadre du contentieux opposant un souscripteur non commerçant à un ou plusieurs fondateurs, en cas d'échec de la constitution la compétence du litige semble être celle du juge consulaire (acte mixte et option pour le civil ?) etc....

Cependant, il n'est nécessaire pour souscrire des parts ou des actions d'avoir la capacité requise pour faire des actes de commerce ; car on n'y voit par là un placement de capitaux qu'un mineur, par exemple peut effectuer par le biais de ses représentants légaux.

La seconde question intéresse aux conditions relatives aux souscripteurs et aux fondateurs. C'est dans le bulletin de souscription qu'est constatée la souscription des actions en numéraire, mais non point des actions d'apport, qui comme les actions gratuites sont attribuées. Aux termes de l'article 61 du décret français du 14 novembre 1997 pris en application de la loi 96-597 du 2 juillet 1996 : «  le bulletin de souscription est daté et signé par le souscripteur ou son mandataire, qui écrit en toutes lettres le nombre de titres. Une copie sur papier libre » doit lui être remise. Quid des obligations du souscripteur ?

Pour le souscripteur, les souscriptions doivent être réelles, sincères et inconditionnelles. Il s'engage dans le bulletin de souscription à se porter preneur d'une ou de plusieurs actions émises par la société à leur valeur nominale telle que fixée dans les statuts. Il s'oblige aussi à apporter le règlement du montant total de ces actions si l'émission se réalise effectivement. Des lors, «  le souscripteur est tenu d'effectuer l'apport en numéraire correspondant aux actions souscrites par le montant nominal...qu'il soit ou non indiqué dans le statuts ».^43(*)

Le souscripteur ne peut subordonner son engagement à aucune condition. La souscription doit être pure et simple, et s'il y avait une condition elle serait réputée non écrite.

Le capital social tel qu'annoncé doit exister réellement à la constitution de la société.

Quant aux fondateurs, ils ne pourront offrir par exemple pour 90 f la souscription d'une action de 100 f ; autrement dit, une action ne pourrait être émise au dessous du pair, c'est-à-dire au dessous de sa valeur. La formule du « bon pour la souscription (en toutes lettres) d'actions » est généralement admise en application de l'article 1326 c. civ. Car, il s'agit d'un engagement d'acquérir et le souscripteur (le public) est en principe un civil (épargnant).

Les fondateur sont tenus si la société et constituée, d'admettre le souscripteur et de lui remettre les actions souscrites ; dans le cas contraire, si la société ne se pas, ils sont tenus de lui restituer son apport.

Dans les S.A.R.L, le capital social dot être intégralement souscrit^44(*) qu'il y a apport en numéraire ou en nature. La souscription ne peut être faite que par appel public à l'épargne : la loi de 1966 ne prévoyait ce mode de constitution que pour les sociétés par actions, et il était interdit aux S.A.R.L. Mais ces interdictions visant ces sociétés ne concernent que l' émission de valeurs immobilières, dans la loi de 1925 qui frappe toute violation de nullité^45(*) et entraîne des sanctions pénales contre son auteur^46(*), et la représentation des parts sociales par des titres négociables^47(*).

Malgré qu'une partie de la doctrine (HAMEL, LAGARDE) a du soutenir que les parts ne constituant pas des valeurs mobilières, pouvaient être offert aux souscripteurs par le biais d'une publicité quelconque, la majorité de la doctrine est allé dans le sens inverse (J. ROUSSEAU, ESCARRA et RAULT).

Serait donc viciée ab initio la clause qui dispenserait le souscripteur de son obligation de libération. Mais il faut également traiter de la même manière la clause par la quelle les fondateurs prendraient l'engagement de faire restituer au souscripteur ses fonds, sitôt la société définitivement constituée. C'est tout le problème des révocabilités des souscriptions.

Les sanctions frappant les défauts de souscription emportent aussi bien des incriminations civiles que pénales. Est en principe nulle la souscription d'un apport fictif. Les incriminations pénales concernent la sanction de la négligence prévue par l'article L 433 de la loi de 1966 qui vise le délit d'émission d'actions. Autrement dit elle n'existe que dans les sociétés par actions. Se fondant sur un élément psychologique, cette incrimination ne trouve son importance que lorsque le capital social est considéré comme fondamental. La seconde sanction concerne pénale concerne le mensonge et l'article 433-2 de la même loi réprime :

- la simulation pour souscription et la publication de faux. Ici, l'infraction se caractérise par l'emploi de l'un des moyens dolosifs prévus par la loi c'est-à-dire la simulation portant, soit sur les souscriptions, soit sur les versements, ou parla publication de faits faux, comme l'affirmation de la souscription intégrale, l'annonce de prétendues garanties de remboursements accordés aux souscripteurs ou encore le « mutisme volontaire dans l'information ».^48(*)

- l'affirmation mensongère par l'établissement d'un certificat du dépositaire. L'article 423 punit « les associés d'une SARL qui sciemment auront fait dans l'acte de société une fausse déclaration concernant des parts ou le dépôt de fonds, ou auront omis cette déclaration ».

Conformément à son engagement, le souscripteur doit effectuer son apport sinon la société ne pourrait pas se constituer. Cet engagement a besoin d'être matérialisé par une opération complémentaire que l'on appelle : la libération des apports.

* ³⁹ Voir souscription du cap. Soc. , Sté. Com. T1, Dalloz.

* ⁴⁰ Art. 825 à 827 A.U

* ⁴¹ A la loi de 1966

* ⁴² Art. 631 code de commerce

* ⁴³ M. Juglart, B. Ippolito, Sté. Com., vol. 2, éd. 2, Montchrestien p. 325, n°267

* ⁴⁴ Art. 75 al. 1 de la loi de 1966

* ⁴⁵ Art. 42 al. 1 de la loi

* ⁴⁶ Art. 424 de la loi

* ⁴⁷ Art. 42 de la loi

* ⁴⁸ TGI Paris, 6 mai 1986, Gaz. Pal. , 7 au 9 décembre 1986, p 6