L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

B. la règle de la sincérité des apports

Ce principe commande que la valeur des apports soit déterminée de manière très fiable, étant donné que leur réunion constitue le potentiel économique de la société.

Si pour les apports en numéraire, le problème ne se pose presque pas, des difficultés sont à noter en ce qui concerne les autres types d'apports. Comme le remarque justement Y.GUYON «  les apports en nature sont difficile à évaluer puisqu'ils représentent des biens qui ...ne font pas l'objet d'un prix de marché indiscutable ».^36(*)

Cette exigence de régularité et surtout de sincérité justifie, à plus d'un titre, l'importance de la réglementation instituant un contrôle de la valeur des apports ainsi que la détermination des conséquences d'une éventuelle mauvaise évaluation.

L'évaluation des apports en nature est l'un des problèmes les plus délicats de la théorie juridique des apports. Si l'apport est surévalué, l'apporteur d'un bien en nature va être abusivement privilégié par rapport à ses coassocié ; il recevra de plus des parts sociales que ce à quoi il a droit. De surcroît le capital social se trouvera gonflé, artificiellement. Les créanciers sociaux se trouveront lésés car la valeur des biens apportés qui constitue l'une de leurs garanties, se révélera inférieure à leurs espoirs légitimes. Si, au contraire, l'apport est sous évalué, l'apporteur sera lésé car il ne recevra pas la juste contrepartie de son apport ; son pouvoir et sa participation au résultats seront abusivement réduits.

En principe, les associés avaient seuls la maîtrise de l'évaluation des apports en nature, du moins dans la logique contractuelle qui présidait à la constitution de la société. Et dans les sociétés où les associés sont personnellement responsables des dettes sociales, cette liberté de choix de la valeur des apports ne présente guère d'inconvénients pour les créanciers sociaux. Tel est le cas dans les sociétés en nom collectif et de certaines sociétés civiles. A l'inverse, le risque est considérable dans les sociétés à risques limités.

C'est ce qui justifie d'ailleurs la mise en place dans les S.A.R.L et dans les S.A, d'une procédure particulière d'évaluation des apports en nature.

· Evaluation des apports en nature dans les S.A.R.L

Le mécanisme retenu par l'article l. 40 de la loi du 24 juillet 1966 et s'appliquant tant aux sociétés à responsabilité limitée pluripersonnelles qu'aux entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (E.U.R.L) renferme trois éléments essentiellement.

Tout d'abord, la valeur de chaque apport en nature doit être contenu dans les statuts. Il appartient aux associés de fixer la valeur des apports au vu d'un rapport établi par un commissaire aux apports. La désignation de ce dernier se fait à l'unanimité des associés (ou par l'associé unique en cas d'U.E.R.L), ou à défaut, par décision de justice à la demande de l'associé le plus diligent. Cependant l'évaluation faite par le commissaire aux apports ne s'impose qu'aux associés qui sont libres de retenir une valeur différente. La désignation d'un commissaire aux apports n'est pas obligatoire ; les associés peuvent décider à l'unanimité de ne pas en choisir sous deux conditions cumulatives : que la valeur d'aucun apport n'excède pas la somme de 50.000 f ; ensuite que la valeur totale des apports en nature ainsi soustraite à l'évaluation des commissaires aux apports n'excède pas la moitié du capital social. Les associés encourent dans ce cas une responsabilité à l'égard des tiers, en cas de surévaluation des apports en nature. Tel ne serait pas le cas si la valeur qu'ils ont retenue est identique à celle proposée par le commissaire aux apports même s'il a surévaluation.

· Evaluation des apports en nature dans les S.A

Le président du tribunal de commerce saisi d'une requête d'un ou de plusieurs fondateurs désigne un commissaire aux apports ^37(*) qui doit être choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits ou les experts inscrits. La mission du commissaire aux apports est d'établir un rapport dans lequel, après avoir décrit les biens apportés, il indiquera la méthode d'évaluation suivie et la raison de cette méthode. Il encoure une responsabilité en cas de faute dans sa mission. Ce rapport sera tenu à la disposition des actionnaires et la valeur définitive des apports en nature sera fixée par l'assemblée générale constitutive ou lors de la signature des statuts. A la différence de la solution retenue dans les S.A.R.L, le délit de majoration frauduleuse d'apports est applicable dans les S.A, même s'il n'existe aucune responsabilité des actionnaires.^38(*)

§2 : la garantie de la réalité du capital social

La mise en oeuvre de ce principe est assurée par deux règles visant d'une part la souscription (A) et d'autre part la libération du capital social (B).

* ³⁶ Y. Guyon op. cit. n°105

* ³⁷ Art. 80 de la loi de 1966

* ³⁸ Cass. Crim. , 18 juin 1990, Rev. Sté. 1990, 637, note Bouloc