L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

Chapitre II. Les variations du capital social dans les sociétés à capital variable

La notion d'intangibilité a beaucoup moins de considération dans les sociétés à capital variable. La clause de variabilité stipule des engagements par lesquels les associés se déterminent en amont sur l'admission de variations ultérieures du capital. Ce qui rend nécessaire d'analyser le domaine de la clause de variabilité (§1) avant de déterminer ses effets (§2).

Section 1. Le domaine de la clause de variabilité du capital social

La variabilité du capital social est parfois le but recherché par les associés au moyen d'une clause dans les statuts ayant pour objet de permettre l'adjonction d'apports nouveaux ou la restitution des apports déjà effectués, des adhésions nouvelles ou des retraits d'associés sans qu'il soit nécessaire de céder des droits sociaux, de modifier les statuts ou d'effectuer des formalités de publicité^118(*).

La variabilité a été introduite par la loi du 24 juillet 1867, en son article 48 qui jusqu'à nos jours n'a fait l'objet d'aucune modification. Une société à capital variable serait donc une société dans laquelle, le capital est susceptible de varier à la hausse et à la baisse, sans procédure particulière, à la suite soit, de souscriptions de parts nouvelles, soit par le départ de certains associés.

Elle peut être stipulée dans toute forme de société, qu'il ne s'agisse d'une société civile ou commerciale, d'une société de personne ou d'une société de capitaux : on rencontre des SARL à capital variable ainsi que des sociétés en commandite à capital variable. Mais c'est plus particulièrement dans les sociétés coopératives que l'on rencontre le plus la variabilité du capital social ; en effet, le principe dit de « porte ouverte » qui préside à ces sociétés, implique les fréquents départs et arrivées d'associés que la technique de al variabilité du capital social permet d'assurer dans les meilleures conditions. Il reste cependant, que la stipulation de la clause de variabilité du capital ne fait pas l'unanimité dans les statuts des coopératives.

Dans le cadre de cette présentation rapide du domaine des sociétés à capital variable, il faudrait également prendre en compte une forme très particulière de société dans laquelle la variabilité du capital est imposée par la loi même. Il s'agit des sociétés d'investissement à capital variable (SICAV)^119(*), formes particulières de sociétés anonymes qui doivent adopter une clause de variabilité.

Par ailleurs, la variabilité permet de pallier les inconvénients qui résulteraient de la négociabilité. En effet, la négociabilité si elle facilite des modalités juridiques de l'aliénation des actions, n'évite pas les difficultés économiques de cette opération. Pour sortir de la société, il faut trouver un acquéreur ; ce qui est long et malaisé lorsque la société n'est pas cotées en bourse. Pour y entrer, il faut sauf augmentation de capital, trouver un vendeur ; ce qui entraîne les mêmes difficultés. La variabilité permet de surmonter ces obstacles de fait. Pour acquérir des actions, il suffit de faire un nouvel apport en numéraire, sans que les lourdes formalités d'augmentations de capital social soient nécessaires. Pour quitter la société, il suffit d'obtenir le remboursement de cet apport, augmenté, le cas échéant, de la quote-part des réserves auxquelles donne droit l'action rachetée ou diminuée de la somme correspondant aux pertes.

En revanche, la validité d'une telle clause serait douteuse dans certains types de sociétés. Depuis la loi du 30 décembre 1981, il est interdit aux sociétés anonymes de faire figurer dans leurs statuts une clause de variabilité du capital. Cette prohibition résulte de la directive des communautés européennes du 13 décembre 1976. Désormais elle est réputée non écrite dans les sociétés anonymes (SA) ; elle demeure licite dans les autres sociétés, où d'ailleurs son utilité est restreinte.

Dans les SA, une telle clause s'analyserait comme une renonciation au principe d'ordre public selon lequel les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans son consentement. De plus, il y aurait atteinte indirecte dans les SA au principe selon lequel les actionnaires ne sont pas tenus du passif au-delà de leurs apports.

L'interdiction ne s'applique qu'aux SA ; elle ne concerne pas les sociétés en commandites par actions qui constituent, malgré leur soumission partielle au droit des sociétés anonymes, une forme autonome de société non visée par la règle de la loi du 30 décembre 1981.

Les raisons avancées pour justifier le bien fondé de cette interdiction dans les SA à travers la réforme du droit communautaire européen ne semblent pas avoir convaincu. Car si l'objectif poursuivi par la directive et la loi d'harmonisation de 1981 est la sauvegarde des droits des créanciers sociaux, la clause de variabilité n'est pas forcément incompatible avec cette idée de protection. En effet, il est, d'une part, facile d'attirer l'attention des tiers sur la variabilité du capital par une publicité permanente figurant sur les papiers d'affaires de la société. D'autre part, la loi exige un capital minimum irréductible, dont le montant est le même que celui exigé dans les sociétés à capital fixe.

En raison des mouvements liés aux éventuelles entrées et retraits d'associés, aux augmentations et restitutions d'actions, la variabilité du capital n'est sans effet sur le capital lui-même.

* ¹¹⁸ Voir en ce sens Hamel, Lagarde, Jauffret, Traité, n° 828.

* ¹¹⁹ M. Jeantin, le SICAV, J. CL. Sté, fasc., 122-12