L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

Section 2. Les effets de la variabilité du capital social

Si l'on mesure l'influence de l'adoption de la clause de variabilité sue les méthodes de variations du capital, certaines particularités pourraient être notées en ce qui concerne l'augmentation du capital ainsi que sa réduction.

Même si les procédures particulières n'ont pas pour effet de se substituer aux procédures de droit commun, l'originalité des sociétés à capital variables est q'elles bénéficient, à côté de ces procédures, d'autres mécanismes plus souples. C'est cette prétendue dualité qui conduit à faire la distinction entre le capital autorisé qui varie selon les modalités habituelles et le capital souscrit qui varie librement^120(*). Trois hypothèses peuvent être envisagées :

- l'augmentation du capital en raison de nouvelles souscriptions :

Aux termes de l'article 48 de la loi du 24 juillet 1867, le capital social est susceptible d'augmenter à la suite de versements successifs des associés ou de l'admission de nouveaux. La société à capital variable est donc tenue dés l'instant qu'un associé en fait la demande ou qu'une personne présente sa candidature pour devenir associé, d'émettre de nouvelles parts sociales.

Seuls les apports en numéraires sont susceptibles de permettre une telle variation du capital social ; si des apports en nature sont envisagés, il faudrait procéder à une augmentation de capital selon les procédures de droit commun.

- la réduction de capital à la suite de la retraite d'un associé :

En vertu de la variabilité, tout associé est admis à se retirer totalement ou partiellement de la société à capital variable, et ceci dans la limite qui doit être fixée par les statuts^121(*). Ses apports lui seront remboursés et le capital sera réduit à due proportion à la suite de l'annulation de ses parts. Cependant, les statuts ont la possibilité d'aménager l'exercice de ce droit de retraite en imposant un préavis^122(*), en exigeant le respect d'une certaine procédure^123(*), encore en exigeant que le retrait soit accepté par l'un des organes sociaux, à la condition que ces derniers ne puissent pas souverainement s'opposer à l'exercice de ce droit de retraite ; puisqu'une telle clause aboutirait à faire exception à l'article 52 de la loi de 1867, texte d'ordre public.

Afin d'éviter que la retraite d'un associé ne soit préjudiciable aux tiers créanciers, les associés retirés qui ont bénéficié de remboursement de leurs apports, à la valeur réelle de ceux-ci, évalués le jour de leur retrait, restent tenus, pendant cinq ans vis-à-vis des tiers, des engagements sociaux qui existaient au jour de leur départ.

- la réduction du capital à la suite de l'exclusion d'un associé :

Les statuts d'une société à capital variable peuvent stipuler que l'assemblée générale aura le droit d'exclure un associé par une décision prise aux conditions des majorités imposées par les modifications des statuts. L'annulation des parts sociales de l'associé exclu et corrélativement la réduction du capital social seraient les conséquences immédiates de ce pouvoir disciplinaire implicitement stipulé. Il serait donc regrettable q'un tel pouvoir ne puisse pas faire l'objet de contrôle. La jurisprudence admet, non seulement que les tribunaux puissent contrôler la régularité de la procédure d'exclusion, mais aussi sa légitimité. Dans le cas où il sera jugé de l'irrégularité l'exclusion de l'associé, la réintégration de l'associé dans tous ses droits sera décidée. L'associé exclu supporte la même responsabilité, à l'égard des tiers, que l'associé retiré.

* ¹²⁰ V° J-CL, Sociétés, fasc., 167-A, n° 23 et s.

* ¹²¹ Art. 51, alinéas 1 et 2 de la loi de 1867.

* ¹²² Cass. Civ., 5 juin 1934, S 1934, 1, 241.

* ¹²³ Poitiers, 19 mars 1956, D. 1956, 325 ; Revue des sociétés, 1956, 184.