L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

B. La réduction du capital et le rachat par la société de ses propres actions

Suivant la logique juridique, une personne physique ou morale ne peut pas être à la fois créancière et débitrice d'elle-même. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle la loi précise que l'achat de ses propres parts par la société est interdit^111(*). Toutefois, l'assemblée qui a décidé une réduction de capital non motivée par des pertes peut autoriser le gérant à acheter un nombre des parts sociales pour les annuler. C'est donc l'annulation des parts sociales qui réalise la réduction.

La loi de 1966 quant à elle a prévu deux exceptions. Dans ces exceptions la société qui achète ses propres actions ne doit pas utiliser le capital, ni la réserve légale, sauf lorsque le résultat de l'opération doit être une réduction non voulue^112(*) ou la réduction voulue^113(*).

Dans les pays anglo-saxons, ces opérations de rachat qui consistent à racheter en bourses ses propres titres pour les annuler et faire augmenter le bénéfice net par action ont connu un succès certain^114(*).

Pourtant en France, en proposant d'autoriser ces rachats, sans considération de leur finalité, dans une limite de 10%, le projet Marini^115(*) de réforme du droit des sociétés avait souhaité faciliter les rachats d'actions dans une « optique de gestion financière » du capital social. L'opération dans les termes du projet ne nécessitait donc plus un vote de l'A.G.E. mais de l'A.G.O., le capital et les statuts restant inchangés.

En dépit de l'interdiction qui a été faite, le législateur européen, avec la directive n°77/91/CE du 13 décembre 1976, a établi un général d'autorisation, laquelle permet à la société de racheter ses actions dans la limite de 10%du capital, indépendamment de toute réduction du dit capital social.

Concernant les réductions non motivées par des pertes, de nombreuses restrictions ont été apportées par la loi française du 2 juillet 1998 ayant modifiée les articles L. 217 et suivants de la loi de 1966. Désormais, il est possible de procéder à de telles réductions par voie de remboursement, même en présence d'obligations à bons de souscription d'actions^116(*) ou d'obligations convertibles^117(*). En plus, de nombreux délais ont été raccourcis.

Par ailleurs, la principale innovation apportée par la loi du 2 juillet 1998 est de séparer le rachat d'actions de la réduction de capital. Le rachat n'est donc, d'après la loi, plus une forme de réduction du capital social ; affranchi des règles édictées par les anciens articlesL.215 et L.216, il devient une opération financière autonome. En droit O.H.A.D.A., la positon de l'article 367 alinéa 6 ne semble pas avoir été modifiée.

Dans tous les cas, pour des raisons fiscales, la réduction non motivée par des pertes, reste cependant rare en pratique même si elle permet aux associés de récupérer une partie des fonds immobilisés sans nécessité. Le rachat fait l'objet d'une fiscalité dissuasive pour l'actionnaire, car considéré comme un remboursement anticipé, le gain issu du rachat est imposé comme un revenu mobilier

En définitive, c'est la dénomination donnée à ces types de sociétés dites à capital fixe qui impose que le capital ne puisse varier librement. En effet, si en dépit de la fixité le capital a pu varier, il doit le faire dans le respect non seulement d'un certain seuil, mais aussi suivant des conditions déterminées. C'est ce qui explique l'importance des dispositions attachées aux augmentations et réductions du capital social. Du reste, dans les sociétés à capital variable, le problème se pose en des termes différents. La détermination d'une clause statutaire dite de variabilité implique que le capital soit à l'avance susceptible de faire l'objet d'une modification par les organes sociaux notamment par la restitution ou l'adjonction d'apports nouveaux.

* ¹¹¹ Art. 367 alinéa 5 de l'AUSC.

* ¹¹² Art. 217 al.2, loi de 1966 : c'est la réduction non motivée par des pertes.

* ¹¹³ Art. 275, al. 2 : en cas de refus d'agrément d'une cession d'actions pour permettre à l'actionnaire cédant de se défaire des titres.

* ¹¹⁴ Jack Bussy, Droit des affaires, Presses de Sc. Pol. et Dalloz, 1998, p. 218.

* ¹¹⁵ PH. Marini, rapport au sénat, La modernisation du droit des sociétés, Paris, La Documentation française, 1996, p.60 et suiv.

* ¹¹⁶ Art. L.194-4.

* ¹¹⁷ Art. L195.