L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

B. Les apports en numéraire

Effectuer un apport, c'est affecté à l'activité sociale soit la propriété ou la jouissance d'un bien, soit la force du travail de l'associé, soit une certaine somme d'argent.

A la constitution de la société, l'associé qui a promis en numéraire doit le réaliser par le versement d'une somme d'argent ; soit une seule fois, soit plusieurs fois selon son voeu.

Des trois catégories mentionnées par l'article 4 de l'AU portant droit des sociétés commerciales et G.I.E, l'apport en numéraire est celui qui soulève le moins de difficultés. Il suffit de se référer, en cas de retard de paiement, aux dérogations de droit commun des obligations de l'article 1153 du code civil. Ces dérogations sont établies dans l'intérêt du groupe ; celui-ci ne devant pas voir sa situation financière compromise par des négligences individuelles^7(*)

1) Sans demande, les intérêts moratoires courent de plein droit à partir du jour où la somme promise aurait du être payée.

2) S'il y a lieu, des dommages et intérêts peuvent être ajoutés

aux intérêts moratoires, sans que la société demanderesse ait à prouver la mauvaise foi de l'associé ; comme l'exigerait l'article 1153 dernier alinéa du code civil.

L'apport en numéraire diffère, on doit le noter, de la cotisation versée à une association : elle est versée à fonds perdus. Le cotisant, contrairement à l'apporteur, n'a aucun droit de reprise à la dissolution de l'association, quelle soit l'importance de l'actif net.

Le régime juridique emporte certaines particularités. Mais le régime de l'apport en numéraire l'est moins. L'apport en argent s'analyse selon la date de sa réalisation ; soit en paiement, soit en une promesse de paiement, qui la société créancière. Ni l'origine de cette dette, ni même les règles spéciales aux intérêts moratoires et aux dommages et intérêts supplémentaires n'en modifient la nature.

Les apports en numéraire sont aussi différents de la pratique de l'avance en compte courant d'associé ; celle-ci n'est qu'une sorte de dépôt à vue de l'associé au profit de la société. Ce dépôt est donc concrètement un prêt à la société et il ne peut même constituer une renonciation de l'associé à un droit ^8(*)

Enfin, l'acte uniforme de l'O.H.A.D.A prévoit la possibilité de compensation entre les apports en numéraire en cas d'augmentation du capital social et une créance certaine, liquide, et exigible que l'intéressé aurait sur la société. Les statuts peuvent, cependant, prévoir l'interdiction d'une telle transaction.

La valeur attribuée dans l'acte de société à l'ensemble des apports indique le capital social. Cependant, une réserve a été faite pour une certaine catégorie d'apports exclus par la loi ou par convention. En effet, le capital n'est pas seulement comme pour les entrepreneurs individuels, une notion comptable ou fiscale. C'est, en outre, une notion juridique dont l'intérêt particulier est marqué dans les sociétés où les créanciers n'ont d'autre gage que le patrimoine social.

§2 : Les apports exclus du capital social ou apports non capitalisés 

Comme on vient de l'indiquer, l'affectation d'un bien ou d'une activité dans le cadre d'une société prend la forme d'un apport. Cependant certains apports n'intègre pas forcément la substance du captal social ; leur régime étant incompatible avec la fonction du capital. Il s'agira de d'analyser les apports en industrie (A), et les appels de fonds supplémentaires (B).

A : La problématique de l'apport en industrie

La première remarque résulte du fait que l'A.U mentionne ce type d'apport sans en préciser le régime ; ce qui témoigne de la part négligeable de l'apport en industrie en droit des sociétés.

L'industrie, c'est ici la force du travail. A défaut de fortune personnelle, un associé peut apporter son industrie ; c'est-à-dire son talent qu'il exercera au profit de la société. Il peut également apporter son crédit à l'exclusion de son pouvoir politique ; car ce serait un trafic d'influence pénalement répréhensible. Un technicien met ses connaissances et son activité à la disposition de ses coassociés. Reprenant en substance dans son dernier alinéa, une disposition de l'ancien article 1847, l'article 1843 -3 précise que l'apporteur en industrie «  doit compte » à la société «  de tous les gains qu'il a réalisés par l'activité faisant l'objet de son apport ». La bonne foi entre les membres d'une même société commande que l'apporteur réserve exclusivement à l'entreprise commune « l'industrie » promise et qu'il ne se comporte pas comme un concurrent.

Seulement, aux termes de l'article 62 de l'acte uniforme, l'apport en industrie ne compte pas pour la détermination du capital social. La valeur de cet apport ne peut être un élément du capital social ; quelles que soient la nature et l'importance des services techniques mis à la disposition de la société par l'associé.

Il est d'ailleurs interdit dans certains types de sociétés. L'article L. 23 de la loi française de 1966, dans les sociétés en commandite simple, exclut la possibilité pour un commanditaire de procéder à un tel apport. Parce que justement, cet apport supposerait un travail exécuté en qualité d'associé, le commanditaire ne peut diriger la société ; s'il travaille pour elle, ce n'est qu'en vertu du contrat de société.

Dans les S.A.R.L, l'apport en industrie rémunéré au moyen de parts sociales est également impossible, mais pour d'autres raisons. Le caractère successif de cet apport apparaît incompatible avec l'exigence légale de libération immédiate dans ce type de société. Cette solution consacrée par la loi de 1966 ^9(*) a toujours été admise en jurisprudence et doctrine. Une solution identique a été adoptée pour les sociétés par action, bien que le législateur français n'ait pas édicté, il semble, sur ce point de dispositions expresses. Mais l'on peut penser que si les apports en industrie étaient rémunérés à l'aide d'actions faisant partie du capital social, il ne pourrait s'agie évidemment que d'actions d'apport. Or, aux termes de l'article 75-3 de la loi de 1966 « les apports d'actions sont intégralement libérés dés leur émission » ; un apport en industrie ne peut se plier à cette règle puisqu'il présente un caractère successif et conditionnel.

En revanche, l'apport en industrie serait licite dans les sociétés en nom collectif et pour les commandités aussi bien dans les sociétés en commandite simple que dans les sociétés par action. La part de l'associé apporteur en industrie dans les bénéfices et aux pertes sera prévue dans les statuts ou, à défaut, par l'application de la règle supplétive de l'article 1844 alinéa 1 du code civil. Elle sera donc, celle de l'associé qui a fait le plus petit apport en numéraire ou en nature.

Une autre explication serait relative au fait que la force du travail en tant que telle ne peut faire partie du patrimoine ; elle est étroitement liée au corps humain qui est en dehors du patrimoine de l'entreprise dont la comptabilité décrit les variations de structure et de valeur.

La jurisprudence ne manque pas de rappeler ce principe d'exclusion lorsque la question lui a été posée : ainsi la cour de cassation a-t-elle récemment censuré, pour violation de l'article 38-2^10(*), l'arrêt qui avait refusé le remboursement d'honoraires au motif que l'activité déployée pour la conception des plans et l'aménagement du local commercial, l'avait été au titre d'un apport en industrie. La cour a décidé qu'en statuant ainsi, alors que les parts de la S.A.R.L ne pouvaient être représentées par des apports en industrie ; la cour d'appel a violé le texte susvisé.^11(*)

Selon R. BAILLOD, l'exclusion de l'apport en industrie du capital social devrait être analysée en terme d'antagonisme : « l'importance de l'apport en industrie, écrit-il, est inversement proportionnelle à celle du capital social dans la société »^12(*)

Au surplus, à la justification tirée de la difficulté de la réalisation de l'apport en industrie en raison du principe de la libération du capital social, s'y ajoute la prise en considération de son caractère aléatoire du à l'impossibilité d'en demander l'exécution forcée, du fait de la nature de l'obligation juridique qui en découle.

Cependant, certains arguments militent en faveur de la reconnaissance d'un meilleur statut pour l'apport en industrie. L'apport en industrie joue un rôle non moins important dans les sociétés civiles professionnelles et même dans les sociétés anonymes à participation ouvrière.

Cette dernière catégorie instituée par une loi française du 26 avril 1917 modifiée par la loi du 8 juillet 1977, se caractérise par la dualité des actions émises, puisse que co-existent des actions de travail qui n'intègrent pas le capital social, mais confèrent certains droits, et des actions de capital proprement dites. Les actions de capital sont attribuées en propriété collective au personnel salarié constitué en société coopérative de main d'oeuvre. Pour certains ces actions de travail correspondent à la notion d'apport travail, et de ce fait, sont considérées comme rémunérant des apports en industrie ^13(*) revêtant les mêmes caractéristiques que les autre apports tels l'inaliénabilité ou les droits sur les réserves.

Mais pour d'autres cas les actions correspondent, davantage, à la simple volonté d'assurer un intéressement des salariés aux bénéfices ; en leur donnant également un certain pouvoir de gestion au sein de la société.^14(*)

B : Les appels de fonds supplémentaires

Pour renforcer la structure financière hormis le recours aux apports d'origine des associés, la société peut être appelée à user d'autres mécanismes, en dehors de toute opération d'augmentation de son capital social.

Un associé quelque soit la forme de la société ne peut, en principe, faire l'objet d'une contrainte à lui fournir un apport complémentaire. Toute opération qui reviendrait à augmenter les engagements des associés ne peut être décidée qu'à l'unanimité des associés concernés.^15(*)

Par dérogation à ce principe, il est admis que certaines sociétés puissent exiger des leurs associés le versement de fonds supplémentaires, au cours de la vie sociale. Cette solution est admise en droit français pour les sociétés de construction-vente^16(*) et pour les sociétés de construction attribution.^17(*) Dans ces types de sociétés, les associés, en raison de la faiblesse initiale du capital social en considération de l'importance des coûts de construction, sont tenus de répondre aux appels de fonds supplémentaires qui leur seraient adressés par la société dès lors que ces demandes se justifient par les nécessités de l'accomplissement de l'objet social.

En plus de la détermination du domaine technique des appels de fonds supplémentaires, celle de leur nature juridique s'avère nécessaire.

Les appels de fonds supplémentaires sont proportionnels au droit de chaque associé dans le capital social. Toute fois, il ne s'agit pas de véritables apports puisqu'ils ne font pas l'objet d'une attribution de parts sociales. C'est la raison pour laquelle, la doctrine ^18(*)et la jurisprudence^19(*) tendent à voir dans ces appels des apports non capitalisés. Il reste qu'à la différence des apports en industrie les appels de fonds supplémentaires ne confèrent aucun droit nouveau aux associés qui y répondent. Aucune augmentation de la valeur nominale ne leurs parts sociales, aucune part nouvelle ne leur est attribués.^20(*)

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La substance du capital social étant ainsi déterminée, la question qu'il convient de se poser est de savoir comment garantir cette substance afin que le capital puisse jouer de manière efficace le rôle qui lui est dévolu.

* ⁷ Art. 1843 Code Civil

* ⁸ Tel que celui de percevoir des rémunérations dues ou des dividendes

* ⁹ Art. l. 38 de la loi

* ¹⁰ Loi du 24 juillet 1966, précité

* ¹¹ Cass. Com. 23 oct. 1984, Gaz. Pal 1-2 mai 1985.Pan. p. 79 ; également J.C.P.E. 1984. I. 13975

* ¹² R. Baillod ; « L'apport en industrie (déclin ou renouveau) », Th. Toulouse 1980, n°5, p. 7

* ¹³R. Baillod, Th. préc. n° 300

* ¹⁴ A. Viandier, « La notion d'associé » L.G.D.J. 1978, n°23, p. 35

* ¹⁵ Art. 1836 c. civ.

* ¹⁶ Art. 211-3 al. 1 du code de la construction et de l'habitat

* ¹⁷ Art. 212-3 du même code

* ¹⁸MEYSON, J.C.P, construction, fasc., 499. n°41 ; SIZAIRE, Juris. Class. Sociétés, fasc. 190-8 n°37

* ¹⁹ Cass. Civ., 1, 10 février 1986, Bull. Joly 1987, 222, note Le Peltier ; Rev. Trim. de dr. Com. 1987, 525, obs. Alfandari et Jeantin

* ²⁰ Sur les conséquences fiscales voir : cass. Com. 22 mars 1988, Rev. Trim. de drt. Com., 1988, 458, obs. Alfandari et Jeantin