L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

§2. Les différents procédés d'augmentation du capital social.

Différents modes sont à envisager. Ils varient en fonction de l'élément qui vient se grever au capital. Ainsi, la réalisation de l'opération se fera selon qu'il s'agisse d'une augmentation par des apports nouveaux (A) ou sans apports nouveaux (B).

A. L'augmentation de capital par apports nouveaux

Aux termes de l'article 68 de l'A.U.S.C, « le capital social est augmenté à l'occasion d'apports nouveaux faits à la société... ». Et selon Calais Auloy et Rives Lange «  la société au cours de fonctionnement reçoit des apports qui s'ajoutent aux apports primitifs et qui augmentent le chiffre de l'actif en même temps que le capital social ». Il s'agit d'augmentations par apports en numéraire et par apports en nature.

- augmentation par apports en numéraire

Une société qui a besoin de liquidités, va augmenter son capital par des apports en numéraire. L'assemblée générale extraordinaire (AGE) est seule compétente pour décider d'une telle opération qui donne lieu à un rapport du conseil d'administration et du commissaire aux comptes, lequel va notamment vérifier que le capital de la société est intégralement libéré, sans quoi l'augmentation ne peut être valable.

Dans les sociétés anonymes, il s'agit du procédé le plus fréquent. On parlera d'augmentation par création d'actions de numéraire. Mais il n'est pas sans poser de problèmes. Et pour sauvegarder les intérêts des nouveaux actionnaires, la loi leur impose une prime d'émission et reconnaît aux anciens un droit préférentiel de souscription d'action émises.

Le droit préférentiel de souscription est le droit reconnu aux actionnaires de souscrire en priorité aux actions en numéraire émises pour réaliser l'augmentation du capital social. C'est le droit dont dispose les actionnaires proportionnellement au montant de leurs actions d'acquérir de nouvelles actions émises dans le cadre d'une augmentation de capital social. Ce principe est posé par l'article 573 de l'Acte uniforme et toute clause contraire est réputée non écrite, cette règle étant assortie d'une sanction pénale à l'encontre des dirigeants sociaux qui n'en auraient fait bénéficier les actionnaires. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle ce droit est dit à titre irréductible et d'ordre public. Mais également, les anciens actionnaires peuvent, demander à profiter des actions qui n'auraient pas été acquises à titre irréductible par les actionnaires qui n'auraient pas utilisé leurs droits, soit par renonciation, soit par négligence ou tout autre motif. Le droit à souscription réductible ne peut avoir lieu que sur autorisation expresse de l'A.G.E.

Dans le décret du 8 août 1935 ce droit de souscription préférentiel devrait s'exercer dans un délai qui ne peut être inférieur à vingt jours.^103(*) En droit OHADA, l'AU porte ce délai à vingt jours et fixe le point de départ à la date d'ouverture de la souscription. Ce délai pouvant être clos par anticipation lorsque tous les droits de souscription à titre irréductible et, le cas échéant, à titre réductible ont été exercés ou que l'augmentation du capital a été intégralement souscrite.

Les actionnaires ont également la possibilité de renoncer à leur droit préférentiel de souscription au profit des personnes dénommées ou sans indication. La souscription n'est donc pas obligatoire pour les actionnaires, qui peuvent céder leurs droits préférentiels de souscription. C'est par exemple le cas d'un actionnaire qui n'a pas suffisamment de fonds ou qui ne souhaite pas s'engager davantage dans la société. La loi prévoit que l'A.G.E., peut décider de supprimer ce droit, notamment lorsque la société est en difficulté et que l'intervention d'un tiers est nécessaire.

Du côté des actionnaires nouveaux, la loi prévoit, en plus de la valeur nominale de l'action, le paiement d'une prime. La prime d'émission représente le droit d'entrée des nouveaux actionnaires : son paiement est destinée à éviter que leur entrée ne diminue le droit des actionnaires en place sur les réserves. Elle est facultative, mais la plupart des sociétés y recourent lorsqu'elles augmentent leur capital par apport en numéraire.

L'institution du droit préférentiel de souscription et de la prime d'émission répond d'un souci de restaurer l'égalité qui aurait pu être rompue entres nouveaux et anciens actionnaire. En effet, puisqu'ils ont des droits identiques, l'augmentation de capital pourrait de traduire pour les anciens actionnaires par une réduction de leurs droits théoriques sur les réserves accumulées qui seront désormais susceptibles d'être partagées entre un nombre plus important d'associés.

- augmentation de capital par apports en nature

Dans l'hypothèse d'une augmentation du capital social par apport en nature, les règles applicables sont les mêmes que lors de la création de la société. La décision d'augmentation relève de la compétence de l'A.G.E et il n'existe pas au profit des anciens actionnaires de droit préférentiel de souscription car, l'apport, dans ce cas, se fait au moyen d'un bien particulier, sur lequel les autres actionnaires n'ont, par définition, aucun droit.

Dans les sociétés anonymes, on parle d'augmentation par création d'actions d'apports. Pareillement à la constitution de la société, il n'est pas nécessaire que le capital initial ait été entièrement libéré mais en revanche, le droit d'entrée de nouveaux actionnaires dans la société sera représenté par une prime d'apport qui viendra s'ajouter à la valeur nominale des anciennes actions, lorsque la société aura constitué des réserves.

Lorsqu'il y a apports en nature, l'augmentation du capital nécessite trois étapes.

L'augmentation du capital et de ses différentes modalités est décidée par la première A.G.E. Elle délègue les organes dirigeants pour la réaliser. Le conseil d'administration ou alors l'administrateur général désigne un commissaire aux apports qui apprécie, sous sa responsabilité la valeur des apports en nature. Son rapport est soumis à une nouvelle A.G.E dans un délai de huit jours au moins avant. Si celle-ci approuve l'évaluation, l'augmentation du capital est réalisée. Dans le cas contraire, notamment lorsque des modifications sont portées à l'évaluation, l'avis de l'apporteur est requis. S'il refuse la modification, l'augmentation n'est pas réalisée.

Comme à la constitution de la société aussi bien les apports en numéraire que ceux en nature souscrits vont être libérés dés leur émission. Mais parfois, l'augmentation du capital se réalise par un simple jeu d'écriture comptable sans réellement que de nouveaux apports soient fait à la société. Dans ce cas, on parle de conversion de réserves, de bénéfices, de créances ou de primes d'émission.

* ¹⁰³ Cf. art. 1^er, al. 2 du décret loi du 8 août 1935.