L'intangibilté du capital social et la protection juridique des créanciers sociaux

Chapitre l : les modifications du capital social dans les sociétés à Capital fixe

Le capital de la société fixé dans les statuts est en principe invariable dans les sociétés à capital fixe^97(*). Cependant, la nécessité des affaires conduit souvent à le modifier. Mais pour protéger les créanciers sociaux, des mécanismes juridiques ont été prévus pour toute modification ; qu'il s'agisse d'augmentations (section 1) ou d'opérations de réduction du capital social (section 2).

Section l: Les opérations d'augmentation du capital

social

Les obligations légales statutaires des associés sont trop peu nombreuses pour assurer dans tous les cas le bon déroulement de la vie sociale. Notamment l'avenir reste incertain puisque les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans son accord préalable. Il est donc tentant de pallier cet inconvénient en permettant dans une certaine mesure une augmentation du capital social. Mais si cette augmentation permet d'accroître le potentiel financier de la société, elle doit intervenir sous certaines conditions justifiées par des motifs légitimes (paragraphe1), suivant un certain nombre de procédés juridiques (paragraphe 2).

§1. Les conditions d'augmentation du capital social

L'augmentation du capital social a fait l'objet d'une réglementation assez fournie dans l'Acte uniforme^98(*). Relativement au droit antérieur à l'AU, ces dispositions ont été envisagées par la loi du 24 juillet 1867 notamment en ces articles 1^er et 4, mais surtout par le décret du 8 avril 1935 et la loi du 4 mars 1943.

Une société quelle qu'elle soit a besoin de capitaux et une augmentation du capital social n'est jamais nuisible pour une société. Elle est juge de l'opportunité d'une augmentation. El la prééminence des augmentations de capital social ressort nettement des dispositions législatives notamment en matière fiscale avec la suppression sous certaines conditions du droit de 1% normalement exigible pour les apports en numéraire effectués dans le cadre d'une augmentation de capital à compter du 1^er juin 1985^99(*).

Le législateur ne pose que certaines exceptions. Il en est ainsi par exemple de la libération intégrale du capital avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire, sous peine de nullité de l'opération. Cela répond à une logique apparemment simple : si la société a besoin d'argent, elle doit au préalable solliciter ses associés qui n'ont pas entièrement réalisé leurs obligations souscrites de financement de la société. Ce n'est que par la suite qu'elle peut solliciter de nouveaux financements.

Cependant, l'obligation de maintenir à l'actif du bilan une valeur égale au montant des apports commande, donc, le respect de certaines conditions. Ainsi une augmentation du capital ne peut se réaliser que sur la base de certaines modalités.

La première modalité est relative à la tenue d'une assemblée générale extraordinaire. L'Acte Uniforme de l'O.H.A.D.A, en son article 357 édicte que les décisions collectives extraordinaires ont pour objet de statuer sur les modifications des statuts. Une augmentation du capital social entraînerait une modification des statuts. Le principe posé par l'acte uniforme est sans équivoque^100(*) : toutes les modifications des statuts sont décidées, par les associés représentant au moins les trois quart du capital. Il semblerait qu'il s'agisse d'une règle d'ordre public, de telle sorte que toute clause contraire est réputée non écrite, lorsqu'elle impose la règle de la majorité. Il en découle donc que tant que le seuil des trois quarts n'est pas atteint, aucune décision ne pourra être prise. Mais cette consécration n'est pas sans inconvénients ; car dés l'instant qu'un associé ou un groupe d'associés la minorité des parts sociales peut paralyser un projet de modification des statuts, même si l'abus de minorité peut être invoqué par les autres associés sur la base de l'article 131 AU. Il est donc nécessaire de pallier cet inconvénient. L'article 359 de la même loi pose quelques exceptions pour les modifications pour lesquelles l'unanimité est requise. Il en est ainsi :

- des modifications en cas d'augmentations des engagements des associés,

- des modifications en cas de transformation de la société en société en nom collectif,

- des modifications en cas de transfert du siége social dans un pays autre qu'un Etat partie.

Cependant, l'assemblée générale extraordinaire doit être tenue dans les formes et conditions prévues par la loi. En même temps qu'il pose un principe l'article 358 consacre une exception relative aux décisions de moindres importances.

Ainsi par exemple, une exception a été posée par dérogation au principe mis en oeuvre par le calcul des majorités, la décision d'augmenter le capital social par incorporation de réserves ou de bénéfices est prise par les associés représentant au moins la moitié des parts sociales ; la condition de majorité est moins exigeante dans ce cas. Dans les autres cas c'est la règle de l'article 358 qui est requise.

L'augmentation du capital social doit être réalisée dans un délai de trois ans, et non plus de cinq ans comme le prévoyait l'article 6 de la loi du 4 mars 1943. Ce délai commence à courir à compter de l'assemblée générale qui a décidé ou autorisé l'augmentation. Mais selon le professeur François ANOUKAHA^101(*), ce délai apparaît trop long dans la mesure où la logique de l'augmentation du capital social est de doter l'entreprise, immédiatement, l'argent dont elle a besoin. Car, « si tel n'était pas le cas, elle n'aurait pas envisagé l'augmentation du capital. »

La seconde condition est relative aux motifs justificatifs d'une augmentation du capital social. En effet, les augmentations de capital sont fréquentes et réalisées dans des cas différents.

Une société peut augmenter son capital parce qu'elle se trouve en situation de difficulté financière. Dans une telle hypothèse, elle se trouve dans l'impossibilité de lancer un emprunt obligataire. Elle est parfois obligée de créer de nouvelles actions sous la forme d'actions de priorité.

La deuxième hypothèse est celle d'une société prospère qui veut développer ses affaires. La société a donc intérêt à émettre des obligations ; mais si elle ne veut pas assumer la dette d'un emprunt obligataire, elle trouvera facilement de l'argent auprès de ses actionnaires et la loi leur réserve le plus souvent le doit à la souscription d'actions.

Il peut également arriver qu'une société décide d'augmenter son capital lorsqu'elle délivre des actions d'apport nouvelles suite à la réception de nouveaux apports en nature.

Pour des motifs d'ordre social une société peut permettre à ses salariés de devenir actionnaires en procédant à une augmentation de son capital. L'opération déroge sur plusieurs points à l'application du droit commun.

Une société dont l'actif est considérable peut décider de consolider sa situation en augmentant son crédit notamment par incorporation de ses réserves, notamment celles provenant de la réévaluation du bilan.

Une société peut également décider de simplifier et d'assainir sa situation en convertissant des parts fondateurs ou des obligataires en action.

Enfin en France, depuis 1946^102(*) , les sociétés sont autorisées à augmenter leur capital social pour le paiement de l'impôt de solidarité, en remettant à `l'Etat les titres qu'elles ont crées et libérées avec leur réserves ; la loi édicte dans ce cas des règles spéciales qui ont pour but de faciliter l'opération.

Suivant le mobile poursuivi par les associés ou les actionnaires, il existe plusieurs procédés d'augmentation du capital social.

* ⁹⁷ Art. 67 AUSC/GIE.

* ⁹⁸ Art. 562 à 626.

* ⁹⁹ Nouvel art.812-0 A du code général des impôts

* ¹⁰⁰ Art. 358 AUSC

* ¹⁰¹ OHADA, sociétés commerciales et GIE, Juriscope, p. 486, n° 1069 : dans la partie consacré à la « société anonyme ».

* ¹⁰² Ord. Du 15 Août 1945