Chapitre I : Le recadrage de l'office répressif
des autorités de régulation.
IO s'agit là d'une nécessité
contemporaine déjà ressentie dès 1978 avec la
création et l'autonomisation mrme de ces autorités de
régulation communément désignées «
autorités administratives indépendantes
»142. Ayant pour origine les « agences »
anglo-saxonnes, elles ont de nos jours la gestion des secteurs sensibles de
l'économie et sont une fois de plus l'expression de la mondialisation
mrme du droit. De statut mixte, elles ont pour fonction la régulation de
l'économie de marché et ont été
créées en réaction à la toute puissance des
pouvoirs privés économiques. C'est ainsi que l'AMF s'occupe de la
régulation des marchés financiers, l'Autorité de la
concurrence pour la régulation du marché concurrentiel, la
Commission des clauses abusives, la Commission bancaire, le CSA et la CNIL.
Ces autorités régulatrices fonctionnent comme
l'administration fiscale, dotées de larges compétences
répressives et ne respectent pas la distinction des fonctions de
poursuite, d'instruction et de jugement. Elles ont en commun la confusion des
pouvoirs, dès lors que l'infraction est constatée, la poursuite,
l'instruction et le prononcé de la sanction ne sont pas
séparées. C'est ce qui à motivé certains auteurs
à parler de « punir sans juger » en ce sens que
l'administration « punit » sans qu'iOy ait eu « jugement »
au sens traditionnel du terme143. Ces instances exercent une sorte
de répression para-pénale. Toutefois, l'influence et le
rayonnement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l'homme ont eu pour effet la juridictionnalisation du contentieux devant ces
autorités régulatrices. Les exigences du procès
équitable posées par l'article 6 § 1 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'Homme imposent le respect des
garanties procédurales et des droits de la défense. Ces
autorités sont donc devenues des véritables instances de justice
répressive, voire des instances spécialisées de justice
pénale en ce sens que chacune d'elle est dotée d'une
compétence spéciale dans un domaine précis et que les
griefs portés contre leurs décisions sont adressés
à une juridiction de second degré. Leur spécificité
institutionnelle répond mieux aux exigences de la mission
régulatrice qui leur est confiée. Mission qui consiste à
réaliser un arbitrage entre intérêts en présence,
préciser les règles de jeu, s'assurer de leur respect, tout cela
dans le but de protéger les libertés. Les destinataires de ce
type de répression dans
142 Elles sont apparues pour la première fois dans la loi
informatique et liberté du 6 janvier 1978 instituant la CNIL,
confère L. BOY, Droit économique, Hermès, 2002,
p. 79, n° 141
143 M. DELMAS-MARTY et C.TEITGEN-COLLY, Punir sans juger ? De
la répression administrative au droit administratif pénal,
Economica, 1992, p. 9
l'économie de marché sont en principe les
pouvoirs privés économiques en ce sens que ces autorités
qualifient leurs abus et y attachent des conséquences de droit qui
s'imposent.
Toutefois il semble qu'à l'épreuve des pouvoirs
privés économiques et dans un contexte d'économie
mondialisée, les pouvoirs traditionnels de ces autorités de
régulations ne permettent pas d'assurer une répression efficace
de ces acteurs mouvants de l'économie. De même, il semble que
l'atomicité des organes de régulation à caractère
économique et la forte concentration des acteurs économiques
rende insuffisante la répression en ce sens que certaines pratiques sont
réprimées par certaines autorités et
tolérées par d'autres alors qu'une coopération aurait
permis une répression effective et efficace. Par exemple, en
matière d'atteinte à la libre concurrence, il a été
constaté une grande divergence d'approche du traitement répressif
des infracteurs144.
Fort de ce constat, il est souhaitable pour un meilleur
encadrement des pouvoirs privés économiques par les instances de
régulation, que d'aucun qualifie de « magistrature
particulière », que soit recadré leur domaine de
compétence (section I) et qu'il y ait une redéfinition des
rapports entre elles et la justice pénale (section II).
Section I : Le recadrage du domaine de
compétence des instances de
régulation.
Le souci du recadrage du champ de compétence des
autorités de régulation face aux acteurs privés
économiques naît du constat de « colonisation » du champ
pénal traditionnel par l'activité progressivement envahissante de
ces « nouveaux magistrats ». De même, la
généralisation des pratiques transactionnelles a pour effet de
dévoyer le principal caractère de l'action publique : il est
admis qu'on ne transige pas sur l'action publique. Or, on constate que peu de
dossiers sont transmis à la justice répressive par ces
autorités régulatrices. Par exemple, les statistiques de
transmission de dossiers au Parquet par l'Autorité de la concurrence
sont peu reluisants par rapport au nombre d'affaires que connaît cette
autorité et au nombre de condamnation qu'elle prononce. La conclusion
qui se dégage est que ces autorités sont devenues pour ce qui est
de la mise en oeuvre du droit pénal économique, les
144Dans la majorité des Etats à
économie de marché, la répression des comportements
anticoncurrentiels révèle une différence par rapport
à la manière dont le même comportement est traité
dans d'autres pays. Ainsi en Allemagne par exemple, on constate une
prédominance de la répression adm issions pour l'obtention des
marchés publics sont réprimées pénalement alors
qu'en Grande Bretagne, on allie répression administrative et
répression pénale.
véritables « juge de la poursuite », dans la
mesure où ils ont le pouvoir de décider du sort à donner
aux faits qu'ils ont le privilège de connaitre prioritairement en
qualité d'expert. Ce qui contribue à affaiblir le droit
pénal. Cette tendance est particulièrement observée en
droit de la concurrence (§ 1) et en droit des marchés financiers
(§ 2).
§ 1 : Le recadrage de l'office de
l'autorité de la concurrence.
L'Autorité de la concurrence est l'instance qui a
succédé au Conseil de la concurrence. D'après l'article
L.461-1 du Code du commerce dans sa dernière version issue de la loi de
modernisation de l'économie du 4 aoEt 2008, elle est une autorité
administrative indépendante. Elle veille au libre jeu de la concurrence.
Elle apporte son concours au fonctionnement concurrentiel des marchés
aux échelons européen et international. Sa vocation principale
n'est donc pas d'appliquer le droit pénal, mais d'assurer et de veiller
au fonctionnement harmonieux du marché. Toutefois, elle a recours aux
procédés du droit pénal pour rendre effectives ses
décisions. De même, elle a compétence pour
caractériser les infractions commises en matière de concurrence,
ce qui a comme effet que le juge répressif ne connait de contentieux en
la matière que lorsqu'elle l'estime opportun. L'autorité de la
concurrence est donc un juge d'opportunité de la répression
pénale des comportements anticoncurrentiels. C'est pourquoi certains
auteurs en sont venus à parler d'un « droit administratif
pénal »145. « C'est aux autorités
de la concurrence qu'il revient de faire le départ entre les
comportements qui sont légitimes parce qu'ils peuvent renforcer la
concurrence et ceux qui lui nuisent »146.
On se rend compte qu'à l'épreuve des pouvoirs
privés économiques, ce mécanisme affaiblit plutôt
l'ordre public pénal en ce sens que la préoccupation de
l'autorité de la concurrence semble être plutôt le chiffre :
la condamnation au payement des amendes record en est l'ex
pression147. Ce qui fait croire que le droit de la concurrence
s'affranchit de certains principes du droit pénal économique. On
se rend compte que le législateur a voulu dessaisir le
145M. DELMAS-MARTY et C.TEITGEN-COLLY, Punir sans
juger ? De la répression administrative au droit administratif
pénal, op. cit, p. 29
146 C. BABUSIAUX, la répression et le contrôle
administratif de la régulation concurrentielle, « In Les enjeux
de la pénalisation du droit économique », op. cit, p.
116
147 Par exemple, dans l'affaire des escalators et ascenseurs,
le montant de l'amende a frôlé le milliard d'euro : 992.312.200
Euros. De même, le 13 mai dernier, la Commission européenne a
infligé une amende record de 1,06 milliard d'euros au géant
américain de microprocesseurs Intel, reconnu coupable d'abus de position
dominante.
juge pénal de l'important contentieux des comportements
anticoncurrentiels, contrairement d'autres pays qui, comme le Canada, les
États-Unis, le Japon et l'Autriche, ont opté pour la sanction
pénale pure. Le juge répressif n'est compétent en cette
matière que de manière exceptionnelle et pourtant une disposition
de droit positif, l'article 40 du Code de procédure pénale fait
obligation à toute autorité de révéler sans
délai au procureur de la République les faits délictueux
dont il a connaissance dans le cadre de sa fonction, de transmettre à ce
magistrat tous renseignements, procès verbaux et actes qui y sont
relatifs. Les autorités de la concurrence se seraient impunément
affranchies de cette disposition hautement d'ordre public alors que
l'Autorité des marchés financiers a l'obligation selon l'article
L.621-20-1 alinéa 1er du Code monétaire et financier d'informer
le Parquet tant en cas de délit pénal simple qu'en cas de
délit boursier.
Il est souhaitable, pour plus de dissuasion à l'endroit
des acteurs économiques, que soient reconsidérées les
compétences de l'Autorité de la concurrence en matière de
qualification de l'infraction susceptible d'r~tre poursuivie devant le juge
pénal. Le législateur pourrait incriminer des comportements
répréhensibles qui portent gravement atteinte à la libre
concurrence et ne laisser à l'Autorité de la concurrence que le
soin de les constater à l'occasion de sa saisine et de transmettre sans
appréciation d'opportunité le dossier aux autorités de
poursuite pour la mise en oeuvre de l'action publique. Ce déficit
d'incrimination précise ne permet pas une juste répression de la
délinquance économique orchestrée par les pouvoirs
privés économiques. Par exemple, dans l'affaire des ententes de
la téléphonie mobile, le fait que les auteurs n'aient
été condamnés qu'au payement des amendes sans qu'aucune
mesure punitive de nature pénale ne soit prononcée contre ses
initiateurs comme le veut l'article 420-6 du Code du commerce, donne un
sentiment d'impunité des pouvoirs privés économiques
favorisée par l'état du droit pénal de la concurrence
français. A titre de droit comparé, on rappellera que si cette
affaire avait été réglée au moyen du droit
américain ou anglais, les personnes physiques qui y étaient
impliquées auraient écopé de très lourdes peines
d'emprisonnement et des condamnations aux amendes et les personnes morales
devraient aussi payer plus cher que la somme à laquelle elles ont
été condamnées.
Aussi, l'article L.420-6 du Code du commerce qui
réprime en matière de concurrence toute personnes physique
qui, frauduleusement, aura pris une part personnelle et déterminante
dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre des pratiques
visées aux articles 7 et 8 de l'ordonnance de 1986 semble
plutôt sanctionner un comportement délictueux, extérieur
à l'ordre public économique que l'ordre public pénal
viendrait renforcer.
Cela semble vrai parce que parmi les éléments
constitutifs de l'infraction figurent, outre les pratiques
anticoncurrentielles, l'exigence que la personne incriminée ait
participé à l'entente en usant des moyens ou des
procédés frauduleux.
Quoiqu'il en soit, un heureux dosage des dispositions
existantes et des nouvelles incriminations qu'il serait souhaitable d'adopter
permettrait de mieux saisir les grandes entreprises et toutes les entreprises
ayant les moyens de neutraliser la loi et d'instrumentaliser les dispositions
juridiques. Il en sera de même en droit des marchés financiers.
§ 2 : Le recentrage de l'office du
régulateur des marchés financiers.
Le droit des marchés financiers ou droit boursier est
l'un des points où la cohabitation, voire la collaboration entre la
répression administrative et la répression pénale
s'illustre pleinement. Suscitant moins de controverses quant à son
opportunité et son efficacité, le bilan de cette harmonie entre
les deux systèmes de répression est moins reluisant pour la
répression pénale et plutôt favorable à la
répression administrative. Bien que les deux systèmes de sanction
soient déployés pour contrer les appétits de certains
pouvoirs privés économiques par la sanction des « abus de
marché », il semble que lorsque les procédures distinctes
sont engagées parallèlement, l'office du juge répressif se
trouve habituellement diminué148. L'observation du
contentieux du droit boursier permet de conclure qu'ici le pénal ne
tient pas en l'état la répression administrative. La
décision rendue par l'autorité de marché est en pratique
exécutoire alors même que le juge pénal n'a pas encore
rendu sa décision ou n'a pas encore achevé son
instruction149.
Le rôle de l'Autorité des marchés
financiers est en principe la prévention des abus de marché tels
que les manquements d'initiés, les manquements de manipulation de cours
et les manquements de diffusion de fausse nouvelles150. Elle
protège les épargnants dans le cadre des entreprises faisant
appel public à l'épargne ou dans le cadre d'une
introduction d'un
148 V. pour une opinion plus nuancée, J.-H. ROBERT, Unions
et désunions des sanctions du droit pénal et de celles du droit
administratif, AJDA, n° spécial annuel, 20 juin 1995, p.
76
149 F.-L. SIMON, Le juge et les autorités du
marché boursier, LGDJ, 2004, 240, n°430
150 Selon l'article L.621-1 du Code monétaire et
financier, modifié par l'Ordonnance n° 2008-1271 du 5
décembre 2008, l'Autorité des marchés financiers,
autorité publique indépendante dotée de la
personnalité morale, veille à la protection de l'épargne
investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu
à appel public à l'épargne, à l'information des
investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments
financiers. Elle apporte son concours à la régulation de ces
marchés aux échelons européen et international. Elle
veille également à ce que les entreprises soumises à son
contrôle mettent en oeuvre les moyens adaptés pour se conformer
aux Codes de conduite homologués mentionnés à l'article L.
61 1-3-1du même Code.
instrument financier sur les marchés financiers.
Toutefois, compte tenu des impératifs de protection de l'investissement,
de l'épargne, mais aussi de l'investisseur, les autorités
administratives en charge du marché boursier ont été
dotées d'importants pouvoirs de sanction qui empiètent sur le
terrain de compétence du juge répressif. Ce qui a comme
conséquence l'effritement des pouvoirs du juge pénal en la
matière. Toutefois, il faut se réjouir de l'état actuel du
droit de répression des abus de marché, car à la
lumière du droit comparé, la France fait une très grande
place à la justice pénale dans ce genre de contentieux
réputé technique. Par exemple, en Grande Bretagne, le
régulateur cherche et poursuit lui- même les infractions, à
charge pour lui de saisir le Parquet et de se constituer partie civile quand il
estime que les faits sont d'une gravité exceptionnelle et que la
réponse par la sanction administrative qu'il est susceptible de
prononcer est insuffisante. En d'autres termes, le régulateur de la
place de Londres est le juge de l'opportunité de poursuite en
matière d'infraction relevant des abus de marché.
Le droit français des marchés financiers est
donc l'un des outils répressif les mieux adaptés de
régulation des pouvoirs privés économiques en ce sens que
la cohabitation entre les deux instances chargés de l'appliquer et de le
mettre en oeuvre se passe dans l'harmonie. Toutefois, le fait que tout
dépende des autorités du marché financier n'est pas tout
aussi satisfaisant pour les autorités judiciaires. Il serait souhaitable
que dès le moment où les autorités du marché
financier détectent un fait susceptible de recevoir une qualification
pénale, elles en informent sans délai le Parquet pour que les
enquêtes soient menées soit conjointement, soit
séparément, mais au même moment. Le Parquet mènerait
ses enquêtes sur les délits boursiers et l'autorité de
régulation du marché financier sur les manquements. De
même, pour les cas d'abus de marché les plus graves, la voie
pénale devrait être privilégiée.
La collaboration entre le juge répressif et les
autorités du marché ont pour résultat l'efficacité
de la répression des infractions boursières. Cette collaboration
fructueuse devrait inspirer les autres instances de régulation et le
législateur afin que l'ordre public pénal en droit
économique ait des effets attendus, surtout en temps de crise.
Section II : La nécessaire redéfinition
des rapports entre les autorités de
régulation et la justice
répressive.
Les relations entre les autorités de régulation
et la justice pénale ne sont toujours pas cohérentes en
matière de régulation répressive des pouvoirs
privés économiques. Tantôt on constate des rapports de
défiance, comme en droit de la concurrence, tantôt des rapports de
complémentarité comme en droit des marchés financiers. Il
a été démontré que la dissuasion pénale mise
en oeuvre par la justice pénale était le meilleur instrument de
contrôle des acteurs- organisateurs du marché que sont les
pouvoirs privés économiques. Or le droit de la concurrence est
considéré comme le coeur mrme du droit
économique151 , la « constitution du marché
», mais on constate que dans un bon nombre de pays dont la France, la
répression des atteintes à la libre concurrence échappe
à l'empire du droit pénal contrairement aux pays de l'espace
anglo-saxon. La marge de manoeuvre qui est attribuée au juge
pénal dans cet important contentieux à travers lequel les
pouvoirs privés économiques sont mieux encadrés est
insignifiante relativement à l'importance des enjeux en la
matière. En plus, le fait que les autorités de la concurrence ne
transmettent que rarement les dossiers au juge pénal est à
déplorer.
Il serait judicieux, comme en matière de contentieux
d'abus de marché, que les autorités de la concurrence aient la
même obligation de communication de dossier et de
révélation des faits délictueux au Parquet que le
régulateur des marchés financiers. Cela permettrait à la
justice pénale de mieux cerner les pouvoirs privés
économiques et de diminuer la marge d'impunité dont ils
bénéficient à cet effet, car, ce sont les consommateurs et
les actionnaires qui supportent en réalité les frais des
condamnations au payement des amendes prononcées par les
autorités de la concurrence. La place du droit pénal devrait
être revalorisée dans le contentieux des pratiques
anticoncurrentielles en ce sens qu'il est un outil adéquat de
moralisation des décideurs. Une collaboration entre les autorités
de la concurrence viendrait gommer une telle marginalisation voulue par le
législateur. On se souvient que le Code de commerce ne contient aucune
disposition visant directement les pratiques anticoncurrentielles. L'article
420-6 de ce Code ne vise que les cas de fraude imputables aux personnes
physiques. Les pratiques anticoncurrentielles en elles-mêmes ne sont pas
appréhendées pénalement en droit français
151 G. FARJAT, Droit économique, PUF Thémis 1982,
p. 468 et s.
Il serait convenable que le législateur fasse
obligation à l'Autorité de la concurrence de collaborer avec les
autorités judiciaires pour permettre une meilleure répression
pénale des infractions à la libre concurrence, mais il faudra
auparavant définir les infractions à la libre concurrence. Il a
été révélé précédemment le
rôle congru que joue le droit pénal en matière d'infraction
à la libre concurrence en France. Les pouvoirs privés
économiques ne devraient pas être invulnérables sur le
terrain concurrentiel. Quoiqu'il en soit, une collaboration étroite est
nécessaire entre les autorités de régulation et les
autorités judiciaires pour mieux encadrer les pouvoirs privés
économiques.
Les autorités de régulation pourraient dans une
perspective de répression efficace des pouvoirs privés
économiques, opérer comme une autorité d'enqur~te et
d'instruction pour ce qui est des infractions graves et complexes, chacun dans
son domaine. Pour cela, le juge pénal ou le Parquet pourraient leur
confier des missions spéciales afin d'avoir des informations claires et
précises pouvant lui permettre de mettre en mouvement l'action publique.
On se rend directement compte qu'il s'agit dans ce cas d'une coopération
internationale entre les autorités de régulation et les
autorités de justice répressive. Ainsi, un juge d'instruction
français pourrait demander aux autorités des marchés
financiers de la place de Shanghai de lui donner les informations
précises sur une cotation et les modalité d'acquisition des
actions en questions si cela est nécessaire pour le sort de la
procédure ouverte devant lui.
On peut aussi concevoir l'hypothèse où le juge
pénal pourrait être le contrôleur des autorités de
régulation, raison pour laquelle elles doivent communiquer avec lui. La
compétence de l'autorité de régulation ne devrait pas
priver le juge pénal de la sienne. L'autorité de
régulation devrait saisir le juge pour le conforter dans son rôle.
Ainsi, on pourrait envisager le régulateur comme le complément du
juge, son expert.
On constate les réelles difficultés que pose
l'articulation des autorités de régulation entre eux et dans
leurs relations avec le juge répressif. On pourrait être modeste
et concevoir la possibilité de répondre à tous ces soucis
par les moyens du droit interne. Pour cela, la solution de
l'internationalisation du droit pourra être explorée.
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