L'ordre public pénal et les pouvoirs privés économiques

Chapitre II : L'internationalisation du droit pénal.

Le développement des acteurs économiques au statut désormais global oblige le droit pénal de sortir de son F I I ELIPMEtRU I I lISRM \I I I SSCLUEZ I I u-delà. &RQfIRQtp 1I I I IEM I I LIESH5 aisé des valeurs hautement contradictoires telles le\31RB\ 1-1l¹Homme et le marché, le marchand et le non marchand, le droit pénal économique traditionnel se révèle moins adapté poulnpLIuOLUD\ I I FUZ\ELIlRE I I u{ EGEMpFRQRP Te : les pouvoirs privés économiques. Et pourtant, il semble être un puissant instrument de régulation internationale des acteurs pFRQRP LIue\, 1 FRQMIRQ MCIQtgLIIHRI\' I I SSIRSIERe\ rp I I litp\ II l I I LI aRl I I litp I I Ftuelle.

/ 'iQtMQ I I tIRQ I I li\ I I IIRQ dMIR111SpQ I I l I\tIeQ f I I EMQ processus par lequel le droit pénal lQterQe iPQ I( t I I t iRQQp pAlQd \ I I FRP SpteQFe I I u{ II I I it\ qui naturellement lui échappent et qui RQt vRF I I IIRQ S î\MTrpLIi\I\RMS I I rADRIR1INE'uQ I I Ftre I( t I I t, \Rit par le droit international. Cette internationalisation ou mondialisation des juges « conduit à une extension de leur compétence

j 111F1Di is 1 2¹DyD 1 2 iIDucu 1 2 III 1 2 TIRID i iDclePh 1 2 iFDMFil#2 iD i (1Di is PRPPLi j Gin ifD 1 2I -113Dr

des

étrangers, sur des victimes étrangères)¹⁵² . Elle a des fondements divers, soit le souci 0¹1P SrFKELMRDUHP SuQi3p,1\RIIVO \RuFi GFUSIRtpLIILF\I\ II\\RLIi\\ I I Qt\. I( QP I I 31g11 économique, elle peut aussi se fonder sur le souci de moraliser les agents économiques qui ont un lien avec II( t I I OMI I I Qçais ou le marché français. La relative inefficacité du droit pénal pFRQRP lTXFIIQterQ I I tERQ I I lEMDfldpIlFiWCpQeilpLIN I I tERQUpSII\\IMM-\ SRMROE\ SULp\ économiques assurée par un organe international FRQIRDMI I I OKg\HEFIIIQterQ I I tIRQ I I li\ I I tIRQ du droit SpQ I I l1pFRQRP lTXF11QterQe 1l¹encontre des acteurs du marché. Dans un contexte de « crimes globalisés » et de « risques globaux »TOLFKRI{ MED'iQterQ I I tIRQ I I li\ I I IIRQ 3MR1W interne pour réguler efficacement les acteurs économiques au statut international peut sembler réducteur¹⁵³. &WilrKg\HT\HP FOLIRQ:p11d I I Q\ l I I P e\uZHIRE1l'iQtRQ I I tERQ I I E\ I I tERQ13
·DIR1W interne comme solution au désordre et au vide répressif qui semble caractériser les activités transnationales des acteurs économiques est porteuse de risquHi'lP SpLI I I lI\P HjDIICIqDE,ffRire judiFi I I ire de\ I( t I I t\ le\ Slu\ fRrt\ à l'eQdrRit de\ I( t I I t\ f I I ible\. 7 RutefRi\, dev I I Qt l' I I b\eQFe 1'uQ droit international pénal économique et la dilution croissante des frontières entre les différents territoires, le droit nHERit S I I \1tre eQ re\te. &'e\t SR011)Rl le droit pénal économique interne

¹⁵² M. DELMAS-MARTY, Le droit pénal comme éthique de la mondialisation », Rev. Sc. Crim., 2004, p. 6

¹⁵³ M. DELMAS-MARTY, /117orFIF/PDH 1 2D 1 2 ieffliTIRi iMWD iif e i lpi 1 2ivlisel, collection La Couleur des Idées, Editions du Seuil, Paris, 2004, p. 241

devrait se servir des leviers du droit pénal interne pour pacifier l'ordre international, ne serait- ce qu'à défaut. La difficulté que connait le droit pénal international économique des personnes morales obligerait le droit interne à prendre ses responsabilités sous peine de déni de justice. L'ordre public pénal en droit économique ne saurait se satisfaire d'une analyse décontextualisée, les nouveaux sujets du droit pénal économique étant des acteurs mouvants et capables de se défaire aisément des liens qu'ils ont avec un for. #172;~ l'épreuve des mutations économiques, le droit pénal interne doit s'adapter et avoir une réponse à la délinquance économique à l'échelle internationale.

Toutefois, pour rtre efficace à l'endroit des agents privés de la mondialisation, le droit pénal interne devra s'en donner les moyens. C'est la raison pour laquelle les conditions précises doivent être réunies (section I) pour une mise en oeuvre efficace (section II).

Section I : Les conditions d'une internationalisation effective.

Il est question ici de scruter les moyens qui seront utiles au droit pénal interne pour réguler effectivement les pouvoirs privés économiques. Il a été démontré les défaillances du droit pénal traditionnel et ses difficultés à encadrer effectivement les acteurs économiques même sur le plan interne. La spécificité des acteurs à l'endroit desquels il se déploie hors de son cadre naturel devrait avoir une influence sur le contenu même du droit pénal appelé à s'internationaliser. C'est pourquoi les acteurs mrme de l'action publique mettant en cause ces nouveaux sujets du droit pénal devraient rtre redéfinis (§ 1) et le personnel de l'appareil juridictionnel répressif spécialisé (§ 2).

§ 1 : La redéfinition des acteurs de l'action publique.

Traditionnellement, il est admis que le sujet principal de l'action publique est le ministère public, représentant du corps social dont l'ordre a été troublé par les agissements du délinquant. L'action publique est elle-même une action exercée au nom de la société, en principe par les soins d'un corps spécial de magistrats (le ministère public) qui a pour objet l'application de la loi pénale à l'auteur du fait réputé délictueux, et à la réparation du dommage causé à la société¹⁵⁴. Il ressort de cette définition que le ministère public a le monopole de l'exercice de l'action pour l'application des peines, mrme s'il est concurrencé

154 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 2003, p. 23

dans sa mise en mouvement par des personnes pouvant justifier d'un intérêt, à l'instar de la victime ou des groupements agréés. Ces acteurs peuvent obliger le ministère public à poursuivre, donc à exercer sous son contrôle une action publique, du moins en droit interne. Le constat ne vaut pas lorsque l'action trouve son fondement dans une cause présentant des éléments d'extranéité. Ici, le ministère public retrouve son monopole de mise en oeuvre¹⁵⁵ .

Il se dégage de ce qui précède que le seul sujet actif à même de poursuivre efficacement les pouvoirs privés économiques en droit positif est le ministère public. Or, il est admis que le ministère public n'a pas l'obligation de mettre en mouvement l'action publique. Son activité est gouvernée par le principe de l'opportunité des poursuites et non pas par la légalité de poursuite. Déjà en droit interne, il ne poursuit pas toutes les infractions et les statistiques des poursuites d'office des faits commis à l'étranger sont faibles. La majorité des actions publiques contre les personnes privées économiques pour des faits commis hors du territoire de la République l'ont été à l'initiative des personnes privées (association, victimes). Par exemple, ce sont les associations qui sont à l'origine des rares poursuites qui ont été mises en oeuvre contre les grandes sociétés exerçant à l'étranger, arrêtées dans leur soif de justice par les prérogatives du Parquet¹⁵⁶. Dans l'affaire des présumés travailleurs forcés birmans contre Total, on a comme sujet actif de l'action l'association Sherpa ; dans l'affaire de complicité de crime de guerre reproché à la firme anglaise Afrimex, le sujet actif est l'Organisation Non Gouvernementale Global witness.

Il serait souhaitable pour une efficacité dans l'application des incriminations relevant du droit pénal économique international, qu'on reconnaisse aux associations, victimes étrangères, Organisation Non Gouvernementale justifiant d'un intérit, la qualité de mettre en oeuvre l'action publique contre les sociétés transnationales. Ainsi, ces nouveaux acteurs pourraient poursuivre une société transnationale au pénal devant un for avec lequel l'entreprise mise en cause présente des liens juridiques ou économiques solides. Que ces nouveaux sujets de l'action publique puissent obliger le ministère public à poursuivre une entreprise dès lors que leurs actions sont recevables, même si pour des raisons d'opportunité, le ministère public pourrait conserver les prérogatives de contrôle de l'exercice de l'action.

155 Article 113-8 du Code pénal : « Dans les cas prévus aux articles 113-6 et 113-7, la poursuite ne peut ttre exercée qu'à la requr~te du ministère public. Elle doit rtre précédée d'une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis».

156 W. BOURDON, Entreprises multinationales, lois extraterritoriales et droit international des droits de l'homme, Rev. Sc. Crim., 2005; (4), l'auteur rapporte ici les propos du représentant du Parquet qui justifie le refus de poursuivre par le fait que « les dommages subis par les villageois camerounais ne justifient pas d'encombrer un juge français lui-même déjà saturé, de tâches et de missions ».

Cette consécration aura comme un effet bénéfique sur la lutte contre l'impunité transnationale des entreprises. Il a été démontré les difficultés qu'ont les victimes de la délinquance transnationale à traduire leurs bourreaux devant les juridictions des États dans lesquels les faits reprochés ont été commis. Par exemple, dans l'affaire des paysans camerounais contre l'entreprise Rougier, l'association Sherpa qui représentait les victimes avait soutenu son action par l'impossibilité matérielle de poursuivre une multinationale devant la justice camerounaise réputée corrompue et non autonome¹⁵⁷. Cette action avait été rejetée pour défaut de production d'une décision étrangère définitive sur le même fait condamnant l'auteur principal¹⁵⁸. On se rend compte que les textes regorgent des obstacles de droit empêchant une poursuite effective des délits transnationaux reprochés aux entreprises transnationales. De mrme, dans l'affaire des travailleurs forcés birmans contre Total, le ministère public avait multiplié des obstacles de procédure pour emprcher que l'action n'aboutisse. Il serait souhaitable qu'une réforme soit faite pour adapter les actions publiques de source transnationale intentées devant le juge pénal aux caractéristiques de l'ordre économique international et éviter que « les frontières passées soient autant de protection pour les délinquants »¹⁵⁹. Par exemple, il ressort de la convention de l'OCDE que la corruption d'agents publics étrangers est réprimée, mais seul la corruption active l'est lorsque le fait est commis en dehors des pays de la communauté européenne. Or, la non incrimination de la corruption passive lorsqu'elle implique un fonctionnaire hors communauté européenne a pour effet de diminuer les efforts de répression de ce fléau. Les associations locales qui détiendraient les preuves qu'un fonctionnaire a été corrompu par une entreprise transnationale n'auraient pas légalement intérêt de faire poursuivre devant le for du pays d'origine de l'entreprise à l'origine de la corruption.

De mrme, lorsque l'action trouve sa source dans le droit économique international, il faudrait que les magistrats qui connaîtront des actions répressives contre les pouvoirs privés économiques aient la compétence nécessaire pour bien juger les faits et parer ainsi la dérive des expertises qui mine l'efficacité mrme du droit pénal.

157 Le Cameroun est reconnu par l'ONG Transparency International comme l'un des Etats le plus corrompus du Monde et sa Justice vient en tête des institutions publiques les plus corrompues

158 W. BOURDON, op. cit., « Il s'agissait là d'un véritable obstacle de droit si tant est le climat de corruption généralisée au Cameroun rend impossible que soit engagée une quelconque poursuite à l'encontre de l'un des principaux opérateurs du marché du bois »

159 M-A. FRISON-ROCHE, Le droit des deux mondialisations, Archives et philosophie de droit n° 47, 2003, p. 17-23

§ 2 : La nécessaire spécialisation des magistrats.

Le repli du droit pénal économique et la montée en puissance de la justice pénale des experts est imputable à la non spécialisation des magistrats en charge d'appliquer le droit pénal en général et le droit pénal économique en particulier. Les pouvoirs privés économiques sont une catégorie de délinquants particuliers dans la mesure où les infractions qui leur sont reprochées portent généralement sur les inobservations des règles spécifiques, des prescriptions relevant de l'ordre public économique, mise en oeuvre par des autorités spécifiques : les autorités administratives indépendantes. Le déficit de la justice répressive en matière de droit pénal économique pourrait être aisément comblé par la spécialisation des magistrats en matière économique. Les efforts sont déjà en vue dans ce sens. Par exemple le Parquet de Paris dispose d'un pôle économique et financier avec des magistrats compétents en matière économique. Ce pôle financier s'est illustré dans la poursuite des infractions constitutives d'abus de marché telles le délit d'initié et aussi dans la poursuite des cas de corruption internationale à l'exemple de la corruption d'agents publics étrangers¹⁶⁰. Cette spécialisation est d'autant plus importante aujourd'hui que les infractions économiques sont généralement commises à la faveur de la dérèglementation et de la mondialisation, mais surtout de la concentration des activités de production, de distribution et de service entre les mains des groupes. Une capacité d'appréciation souveraine des faits reprochés aux acteurs économiques dépend de la compétence des magistrats à pouvoir oeuvrer utilement à la manifestation de la vérité et à avoir une bonne connaissance du monde de l'entreprise et du droit économique, de mieux cibler les axes de répression et de limiter les non-lieu à cause des transaction conclues entre les victimes et les acteurs économiques mis en cause. Cette spécialisation permettrait au juge répressif de reprendre son rôle dans le contentieux répressif impliquant les pouvoirs privés économiques et de veiller à l'application des principes mrme du droit pénal et des caractères de l'action publique. Une action menée effectivement et sous le contrôle des magistrats spécialisés et compétents permettrait de remédier au dévoiement des caractères de l'action publique comme en attestent les différentes affaires évoquées au

160 On peut citer parmi les différentes affaires connues par les magistrats de ce Parquet, l'affaire de délit d'initié des cadres d'AEDS qui a connu son premier règlement avec la condamnation de M. Imad LAHOUD. On peut aussi évoquer la tonitruante affaire Clearstream qui est actuellement en phase d'instruction et implique certaines personnalités politiques. En matière de corruption, on peut évoquer le cas du géant pétrolier Total dont le patron avait même été gardé à vue dans les locaux dudit Parquet pour les besoins d'enqurte au sujet des pots-de-vin versés à l'étranger.

cours de ce travail : l'action publique est éteinte pratiquement par la transaction et le Parquet y renonce parfois, ce qui est dommageable.

La spécialisation des magistrats chargés d'appliquer le droit pénal aux pouvoirs privés économiques n'est qu'un alignement de la France à un mouvement qui a gagné tous les pays industrialisés. C'est ainsi qu'aux Pays-Bas, le ministère public dispose d'un Parquet spécialisé à compétence nationale pour les affaires économiques et financières, composé de cinquante procureurs spécialisés et deux cent cinquante collaborateurs. Les juridictions de jugement sont également différentes des juridictions de droit commun. En Espagne, une division spécialisée du Parquet de Madrid a également une compétence nationale pour certaines infractions économiques ou lorsque l'affaire présente une grande complexité. En Allemagne, les procureurs bénéficient de formations spécifiques dans le domaine comptable et économique. Au Royaume-Uni, enfin, le service des poursuites de la Couronne (Office of Public Prosecution) dispose d'une branche indépendante et spécialisée, le bureau des fraudes graves (Serious Fraud Office)¹⁶¹. Cette spécialisation devrait rtre mise en oeuvre pour toute la chaine pénale, du Parquet qui initie les poursuites au juge de jugement en passant par le juge d'instruction. C'est une condition sine qua non d'une mise en oeuvre efficace de l'action publique à l'encontre des pouvoirs privés économiques.