Les garanties-propriétés

SECTION 2/ LES CONSEQUENCES PRATIQUES DE LA CONSECRATION DES GARANTIES-PROPRIETES

L'intérêt qu'il y a d'assortir une créance d'une sûreté réside dans le moment où le débiteur ne parvient plus à honorer ses engagements. Le renforcement du droit de créance trouve tout son sens dans l'éventualité où le débiteur est soumis à une procédure collective. L'introduction des garanties-propriétés dans la panoplie des techniques de garantie des créances ne manquera sans doute pas de produire des conséquences tant au niveau du droit des sûretés (A) que des procédures collectives (B).

Paragraphe 1/ Les conséquences relatives au droit des sûretés

La matière du droit des sûretés a connu en trois décennies, de profondes mutations. Dans l'ordre des classiques sûretés réelles, l'innovation n'a pas été en reste. La garantie-propriété y occupe une place de choix surtout en matière mobilière. Aussi assiste-on à un rayonnement des sûretés réelles mobilières (A), rayonnement qui ne manque pas de soulever le problème de l'édification d'un droit commun des sûretés réelles (B).

A- Le rayonnement des sûretés réelles mobilières

Admettre que la propriété joue le rôle d'une sûreté ne revient pas à créer de toute pièce une nouvelle sûreté même si elle contribue à promouvoir l'image d'un renouveau du droit des sûretés. En outre il faut prendre en compte des raisons tenant au sérieux du crédit et à la nécessité de respecter certains principes généraux, car il ne faut pas oublier, que même si on peut plaider en faveur d'une telle conception, on ne saurait s'évader totalement des modèles légaux. De même qu'on ne peut créer de privilège sans texte, de même on ne peut établir un gage sans dépossession. Ce serait porter atteinte au crédit et donc passer un accord contraire à l'ordre public. De plus, il faut toujours tenir compte de l'essence même des institutions. La liberté contractuelle a des limites qui tiennent à la structure d'une convention en général ainsi qu'à l'économie de la convention spéciale en cause. Ces limitations, du reste, n'ont pas pratiquement d'inconvénients pour les créanciers qui disposent d'une panoplie de garanties très étendue et récemment enrichie par la garantie-propriété." Le pouvoir créateur des parties n'est freiné que par les principes généraux qui régissent la propriété et le contrat"^75(*). Cependant la question n'est pas définitivement résolue car on identifie plus facilement les principes généraux du contrat que ceux qui concernent la propriété.

Au demeurant si la garantie-propriété reçoit de nombreuses applications dans le domaine des meubles et plus encore des créances, son rayonnement en matière immobilière est plus restreint. Le transfert de propriété à des fins de garantie est difficilement concevable. L'opération serait trop lourde et trop coûteuse car postulant une double aliénation et donc la perception de deux droits de mutation.

L'inventaire des procédés de garantie en usage dans la pratique, quoique sommaire et incomplet, laisse une impression de foisonnement. Selon le Pr. Aynès, "l'inflation emporte dévaluation: trop de sûretés, pas de sûretés"^76(*). Cette surenchère est génératrice d'un nouveau type de contentieux: celui de l'abus de sûretés^77(*). Le phénomène est encore diffus mais il a le mérite de faire prendre conscience de ce que l'on pourrait appeler le droit commun des sûretés.

B- Un droit commun des sûretés réelles

Bien que nombreuses et disparates, les sûretés obéissent à quelques règles communes parce qu'elles remplissent la même fonction et posent de ce fait des problèmes identiques.

Un créancier n'est jamais tenu de prendre une sûreté mais reste libre, sous réserve de ne pas abuser de ses prérogatives, d'en choisir une ou plusieurs. Il est exceptionnel que la constitution de garanties soit prohibée^78(*) ou que le cumul en soit interdit.

Une autre difficulté a trait à la qualité ou au pouvoir dont le garant doit justifier pour pouvoir constituer une sûreté. La question se pose notamment pour les époux communs en biens, pour les dirigeants de société ou encore pour les propriétaires apparents, et commande le sort même de la sûreté: validité, nullité ou inopposabilité?

Si en raison de la différence profonde de nature entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles, un droit commun à toutes les sûretés ne peut sans doute avoir qu'une consistance limitée, l'idée d'un "régime primaire"^79(*) des sûretés réelles est cependant avancée^80(*) et diverses règles communes peuvent être envisagées.

Cependant, l'inventaire des procédés très divers de garantie et l'évocation de corps de solutions communes à toutes les variétés de sûretés ou seulement à certaines catégories, conduisent à poser deux question: où s'arrête la notion de sûreté? Peut-on en cerner les traits caractéristiques?

* ⁷⁵ V. Marty G., Raynaud P., et Jestaz Ph., Les sûretés, la publicité foncière, Sirey, 2^ème éd., 1987, p. 12

* ⁷⁶ V. Aynès L., L'actualité des sûretés, Colloque Petites affiches du 17 juin 1998

* ⁷⁷ V. Mestre J., Réflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa créance, Mélanges Raynaud, p. 439

* ⁷⁸ Elle peut cependant tomber sous le coup de l'inopposabilité des actes accomplis pendant la période suspecte. Voir article 68.5 et 69.2 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ⁷⁹ V. Simler Ph. et Delebecque Ph., Les sûretés, la publicité foncière, 3^ème éd. Dalloz 2000, p. 24

* ⁸⁰ V. Mestre J., Putman E., et Billiau M., Droit commun des sûretés réelles, LGDJ 1996, p. 8 et s.