Les garanties-propriétés

SECTION 2/ L'ATTRAIT DE LA TECHNIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES

Les premières formes de garantie des créances reposaient sur le droit de propriété. En effet, les romains en faisaient déjà usage. C'est pourquoi la technique des garanties-propriétés, devenue certes plus moderne, n'en est pas moins peu novatrice (paragraphe 1). Cependant, elle a été affinée et aussi bien le législateur que le juge se sont efforcés à l'adapter aux systèmes juridiques contemporains (paragraphe 2).

Paragraphe 1/ Une technique de garantie peu novatrice

L'usage de la propriété en tant que garant d'une créance était connu à l'époque romaine à travers la fiducie (A). Progressivement, laissant la place aux garanties traditionnelles, la technique a disparu de l'environnement juridique (B).

A- Une technique anciennement utilisée en droit romain

Historiquement, les premières sûretés réelles étaient fondées sur le droit de propriété. L'utilisation du droit de propriété à des fins de garantie n'est donc pas une innovation des temps modernes. Les romains en faisaient déjà usage à travers l'utilisation de la fiducie. En effet, en droit romain, la fiducie était un pacte adjoint à un transfert volontaire et solennel du droit de propriété et par lequel l'acquéreur s'engageait auprès de l'aliénateur à transférer le bien à l'époque et dans les conditions fixées par la convention^46(*).

La double finalité de l'institution ressort dans la distinction célèbre faite par Gaius entre la "fiducia cum amico" et la "fiducia cum creditore". Conclue avec un ami, la fiducie permettait à un proscrit obligé de prendre la fuite, de mettre ses biens à l'abri, ou encore à un donateur de confier l'administration de la libéralité à un tiers digne de confiance chargé de transférer ultérieurement le bien au gratifié.

Conclue avec un créancier, la fiducie permettait de constituer une sûreté conférant ab initio la propriété du bien à celui-ci^47(*). Le débiteur transférait la propriété de l'un de ses biens à un créancier qui la lui restituait le jour du paiement de la dette. L'opération nécessitait un double transfert de propriété. Si une telle technique conférait une grande sécurité au créancier, elle présentait aussi des risques pour le débiteur qui n'a plus la jouissance de son bien et qui risque de perdre définitivement le bien si le créancier l'aliène frauduleusement. Economiquement ces sûretés conduisaient à un gaspillage du crédit. Toutes ces raisons ont conduit à la disparition progressive de cette technique.

B- La disparition progressive de la technique en droit romain

Le développement moderne de la fortune mobilière, notamment au niveau du droit des biens a contredit à bien des égards l'adage selon lequel "res vilis res mobilis" (chose mobilière, chose sans valeur) et a conduit à la création de sûretés qui ne transféraient plus la propriété du bien, mais seulement sa détention. La différence apparaît plus théorique que réellement pratique, car la plupart des inconvénients subsistent pour le débiteur. Le créancier sera astreint à des formalités supplémentaires en cas de non paiement de sa créance puisqu'il devra faire vendre le bien objet du droit.

La véritable nouveauté a été réalisée lors de l'apparition de sûretés réelles n'emportant plus la dépossession du débiteur, tout en conférant au créancier un droit réel accessoire. Pendant toute la durée de l'opération de crédit, la sûreté reste en quelque sorte somnolente, sans véritablement, en apparence exister puisque le débiteur conserve sur le bien les différents attributs du droit de propriété. Les prérogatives du créancier ne se manifestent que lors de la mise en oeuvre de la sûreté. Le gaspillage de crédit est ainsi évité. Cette forme de garantie suppose un système de publicité véritablement efficace, ce qui explique son faible rôle pour les meubles corporels. La multiplication de l'importance économique des droits incorporels, pour lesquels l'abstraction devient absolue, démontre de nouveau l'intérêt de cette catégorie de garanties.

Classiquement, depuis le code civil, le droit français connaît uniquement des sûretés réelles fondées sur la détention du bien grevé et des sûretés réelles sans dépossession. Mais l'affaiblissement des effets des sûretés réelles les plus sophistiquées et le maintien de l'efficacité des garanties les frustes amènent à une tentative de retour de la garantie-propriété^48(*).

* ⁴⁶ V. Witz C., Rapport introductif in Les opérations fiduciaires, Paris 1985, p. 3

* ⁴⁷ V. Guillenchmidt J. et Chapelle A., Trust, business trusts et fiducie, Petites affiches n°76 du 25 juin 1990, p. 4. L'auteur estime que l'avant-projet de loi sur la fiducie en renouant avec le droit romain et l'ancien droit, répond aux besoins actuels de la pratique en droit des affaires. V. également Larroumet Ch., La fiducie inspirée du trust, Dalloz 1990, p.119

* ⁴⁸ V. Cabrillac et Pétel, Juin 1994: Le printemps des sûretés réelles? Dalloz 1994, p. 243