Les garanties-propriétés

Paragraphe 2/ La préférence accordée à de nouvelles sûretés

Au regard des quatre caractéristiques citées précédemment^34(*), on peut constater que les sûretés personnelles sont plus simples à constituer. Les sûretés réelles sont soumises à un principe de spécialité alors que les sûretés personnelles sont mieux adaptées à la garantie de relations suivies et répétées. De plus les procédures de vente publique imposées dans la plupart des sûretés réelles sont présentées comme un handicap. Toutes ces raisons justifient la préférence pour les sûretés personnelles; cette préférence est d'autant plus justifiée pour l'essentiel, par l'existence de nouvelles variétés de cautionnement (A) et l'innovation de la lettre de garantie qui est maintenant réglementée en droit OHADA (B).

A- Les nouvelles variétés de cautionnement

La sûreté personnelle consiste en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci. Si la sûreté réelle consiste à affecter un bien en garantie d'une créance, la sûreté personnelle a pour objet de permettre la garantie d'une créance par un patrimoine entier. Le cautionnement passe pour être l'une des sûretés personnelles les plus utilisée.

L'intérêt de garantir une créance par un cautionnement se situe à l'instant où le débiteur est soumis à une procédure collective. A défaut de pouvoir poursuivre le débiteur principal, le créancier peut se retourner contre la caution.

Les sûretés personnelles, particulièrement le cautionnement, ont connu un regain qui peut être attribué à la conjonction de plusieurs facteurs indépendamment de l'inefficacité relative des sûretés réelles. Ces facteurs tiennent pour l'essentiel au développement de nouvelles formes de cautionnement à côté de celui traditionnel et toujours actuel à savoir le cautionnement gratuit. Le cautionnement bancaire et le cautionnement mutuel, qui procurent au créancier une sécurité à peu près parfaite, ont pris une indéniable importance. Cette situation ne constitue pas une nouveauté dans l'environnement juridique. La préférence des sûretés personnelles aux sûretés réelles peut aisément s'expliquer^35(*); dès lors que la notion d'obligation était reconnue dans sa dimension patrimoniale, il n'y avait qu'un pas à franchir pour admettre la possibilité d'une juxtaposition de plusieurs obligations pesant sur des personnes différentes.

Avec l'harmonisation du droit des affaires, le cautionnement a retrouvé plus d'efficacité. L'acte uniforme portant organisation des sûretés, en son article 10, consacre le caractère solidaire du cautionnement en l'absence de dispositions expresses des Etats-parties ou de la convention des parties. En outre l'article 93 de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives dispose: "nonobstant le concordat, les créanciers conservent leur action pour la totalité de leur créance contre les coobligés de leur débiteur. C'est là l'intérêt du caractère solidaire du cautionnement prévu par l'acte uniforme portant organisation des sûretés. De ce fait, le créancier dans la masse qui a en face de lui une ou plusieurs cautions in bonis bénéficie d'une position favorable.

Il faut noter au passage que la réforme du droit des sûretés, à travers l'harmonisation du droit des affaires, a été l'occasion d'introduire sur le plan législatif une sûreté très utilisée dans le monde des affaires. Il s'agit de la lettre de garantie.

B- La réglementation de la lettre de garantie

La lettre de garantie est la convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier^36(*). La lettre de garantie encore appelée garantie à première demande, obéit à une réglementation légère; ce qui a pour effet de ne pas la rendre rebutante étant donné sa récente introduction dans la plupart des pays membres de l'OHADA. Des conditions strictes de fond et de forme ont été édictées pour empêcher les personnes physiques de contracter de telles garanties particulièrement lourdes et sévères^37(*). Dans le même temps, elles permettent aux personnes qui les souscrivent d'être parfaitement et exactement renseignées sur la nature juridique de la garantie qu'elles accordent^38(*). Ce formalisme exigé aux articles 29 et 30 AUPC n'est pas sans rappeler celui des effets de commerce.

En France, la réglementation est empruntée aux règles suggérées par la Chambre de commerce internationale de Paris pour la rédaction de telles garanties^39(*). Des modèles ont cependant été élaborés dans le cadre d'organisations internationales^40(*). La Conférence des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) a élaboré en 1995 une convention sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand by^41(*).

Les effets de la garantie à première demande sont ceux reconnus par la pratique des affaires et par la jurisprudence sous réserve de quelques précisions supplétives concernant la procédure de la demande en paiement, l'expiration de la garantie, les moyens de défense opposables par le garant ou le donneur d'ordre en cas de fraude ou d'abus manifeste du bénéficiaire, et les recours du garant^42(*).

En droit français, la garantie à première demande peut être appelée discrétionnairement et à tout moment par le bénéficiaire, sans avoir à fournir de justifications et sans que le garant puisse en exiger. De plus, la garantie appelée doit être payée sans délai. Le garant et, par son truchement, le donneur d'ordre, s'en remettant entièrement à la bonne foi du bénéficiaire. La fréquence d'un engagement aussi draconien s'explique par le fait qu'il est le seul qui puisse offrir au bénéficiaire une sécurité comparable à celle procurée par le dépôt de garantie dont il est dérivé.

En droit OHADA, les effets de la lettre de garantie sont réglementés par les articles 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 AUS. Pour l'essentiel, ces effets concernent l'incessibilité du bénéfice de la garantie, la cessibilité de la créance née du rapport de base, la date de prise d'effet de la garantie, les conditions de mise en oeuvre de la garantie, et enfin la cessation de la garantie ou de la contregarantie.

En France, s'est posée la question du caractère causé ou non des garanties autonomes qui a fait l'objet d'un débat. Elles ont d'ailleurs été qualifiées de "garanties abstraites". Selon le Pr. Simler, "cette qualification pouvait être jugée excessive"^43(*). Certes l'inopposabilité des exceptions qui les caractérise est de nature à réduire considérablement le rôle de la cause, spécialement de la cause objective. La cour de cassation, pour la première fois, a expressément consacré le caractère causé d'une garantie autonome à travers une décision en date du 19 Avril 2005. Selon la Cour "l'engagement d'un garant à première demande est causé dès lors que le donneur d'ordre a un intérêt économique à la conclusion du contrat de base, peu important qu'il n'y soit pas partie"^44(*). L'absence de cause objective, d'intérêt privé est sans incidence en la matière par l'effet de l'inopposabilité des exceptions. Sous la seule réserve de l'appel manifestement abusif, seule la cause subjective d'intérêt général, donne lieu au contrôle de licéité^45(*).

L'autre facette de la régression des sûretés réelles traditionnelles est sans doute l'essor en pratique des garanties-propriétés.

* ³⁴ Cabrillac M. et Mouly C., op. cit

* ³⁵ V. Bruyneel A., L'évolution du droit des sûretés, FEDUCI 1984, p. 5

* ³⁶ V. article 28 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés

* ³⁷ V. article 29 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés

* ³⁸ V. article 30 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés

* ³⁹ V. Vasseur M., Les nouvelles règles de la chambre de commerce internationale pour les garanties sur demande, RDAI/IBLJ, n° 3, 1992, p. 239

* ⁴⁰ V. Sabeh Affaki B.G., L'unification internationale du droit des garanties indépendantes, thèse Paris-Assas 1995

* ⁴¹ V. Stoufflet J., La convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand by, Revue droit bancaire et bourse 1995, p. 132

* ⁴² V. articles 31 à 38 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ⁴³ V. Simler Ph., Cautionnement et garanties autonomes, 3^ème édition, Litec 2000 p.938

* ⁴⁴ Cass. com., 19 avril 2005, Société Leygafinance c/ Crédit lyonnais, Revue de droit bancaire et financier août-septembre 2005, n° 133

* ⁴⁵ La notion de cause est considérée dans deux dimensions: d'abord la cause objective qui est la cause de l'obligation et qui permet d'équilibrer le contrat, ensuite la cause subjective ou cause du contrat qui permet de contrôler la conformité du contrat avec l'ordre public et les bonnes moeurs.