Les garanties-propriétés

SECTION 1/ LA REGRESSION DES SÛRETES REELLES TRADITIONNELLES

Une bonne sûreté est appréciable au regard de quatre caractéristiques^22(*): la simplicité de constitution, la capacité d'évolution en même temps que la ou les créances sur le débiteur, l'atteinte parcimonieuse au crédit du constituant et enfin l'exécution efficace, simple et à faible coût. Ces caractéristiques sont moins présentes au niveau des sûretés réelles. En outre, la soumission du débiteur à une procédure collective contribue à constater une véritable inefficacité des sûretés réelles traditionnelles (paragraphe 1). Cette inefficacité justifie la préférence pour les sûretés personnelles du fait du bénéfice certains qu'elles procurent au créancier (paragraphe 2).

Paragraphe 1/ L'inefficacité des sûretés réelles traditionnelles

La simplicité dans la constitution est l'une des bases sur lesquelles repose l'efficacité d'une sûreté réelle^23(*). A ce titre, il faut noter que le droit OHADA prévoie parfois un ensemble de formalités de constitution qui peuvent se montrer contraignantes pour le créancier. La réalisation de la sûreté pose plus de difficultés lorsque le débiteur est soumis à une procédure collective. Dans ce cas, on aboutit à une situation où les sûretés réelles sont pratiquement paralysées (A); les effets de cette paralysie se ressentent jusqu'à la liquidation des biens du débiteur (B).

A- La paralysie des garanties traditionnelles en cas de procédure collective

L'ouverture d'une procédure collective contre le débiteur entraîne l'arrêt du cours des inscriptions de sûretés et l'interdiction des poursuites individuelles. Ces dispositions permettent d'éviter l'accablement du débiteur mais, dans le même temps, elles contribuent à paralyser les sûretés au moment même où elles devaient présenter le plus d'utilité pour le créancier.

D'une part, l'article 73 de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives dispose: " la décision d'ouverture arrête le cours des inscriptions de toute sûreté mobilière ou immobilière". Il s'agit ici de sûretés régulièrement prises avant le jugement d'ouverture mais qui n'ont pas fait l'objet de publication jusqu'à la date de celui-ci. Si une telle règle n'avait pas été prévue, rien n'empêcherait la publication de telles sûretés. Si malgré cette interdiction, la publication de la sûreté est réalisée, il conviendra de la déclarer inopposable.

Relativement à cette inopposabilité, il faut distinguer entre les sûretés conventionnelles, légales et judiciaires. Les sûretés réelles conventionnelles constituées pour dette antérieure sont frappées d'une inopposabilité de droit. La constitution des sûretés judiciaires obéit à une double inscription: une inscription conservatoire prise après la décision autorisant la sûreté et une inscription définitive après que la décision de validation ait acquis l'autorité de la chose jugée. Dans le cadre des procédures collectives, si l'inscription conservatoire a été faite en période suspecte, elle est déclarée inopposable de droit à la masse des créanciers^24(*). On considère que la sûreté a été obtenue pour dette antérieure.

Les sûretés peuvent aussi être frappées d'une inopposabilité facultative. L'inopposabilité frappe à la fois l'inscription définitive de sûretés réelles conservatoires, l'inscription de sûretés conventionnelles pour dette concomitante consenties en période suspecte, et l'inscription de sûretés conventionnelles consenties avant la période suspecte^25(*). Le sort de ces sûretés est d'autant plus incertain que le syndic a la possibilité de demander au juge de rallonger la date de cessation des paiements afin de les faire tomber sous le coup des inopposabilités.

D'autre part, les dispositions de l'article 73 AUPC touchent directement la sûreté elle-même. Elles sont complétées par les dispositions de l'article 75 qui portent atteinte au droit d'action des créanciers.

Selon l'article 75 alinéa 1 et 2 "la décision d'ouverture suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant à faire reconnaître des droits et des créances ainsi que toutes les voies d'exécution tendant à obtenir le paiement, exercées par les créanciers composant la masse sur les meubles et immeubles du débiteur. La suspension des poursuites individuelles s'applique également aux créanciers dont les créances sont garanties par un privilège ou une sûreté réelle spéciale telle que, notamment, un privilège mobilier spécial, un gage, un nantissement ou une hypothèque sous réserve des dispositions des articles 134 alinéa 4, 149 et 150 alinéas 3 et 4 ci-dessous".

La suspension des poursuites, sous l'empire du code de commerce n'affectait pas les créanciers sans titre ni les créanciers munis de sûretés réelles spéciales qui pouvaient réaliser leur sûreté. A l'origine, le législateur sénégalais établissait une discrimination entre les créanciers munis de sûretés. C'est ainsi que dans la législation antérieure, seuls les créanciers munis d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque sur les biens du débiteur, échappaient à la règle de la suspension des poursuites individuelles telle qu'elle résultait de l'article 962 alinéa 1 du COCC ^26(*).

Aujourd'hui l'article 75 AUPC confère à la règle de la suspension des poursuites un domaine d'application étendu. La suspension concerne les actions en cours, c'est-à-dire introduites avant le jugement d'ouverture, comme les actions qu'on envisagerait d'engager à compter de celui-ci; les actions tendant à faire reconnaître des droits ou les voies d'exécution que pourraient diligenter les créanciers qui possèdent un titre exécutoire; les actions émanant des créanciers chirographaires comme des créanciers titulaires de privilèges généraux ou de sûretés réelles spéciales.

La suspension des poursuites s'étend à tous les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture sans distinction, l'objectif étant de favoriser le redressement de l'entreprise en lui octroyant un répit ou de permettre la réalisation dans des conditions optimales de l'actif du débiteur.

B- Une inefficacité ressentie lors du désintéressement des créanciers

Le droit des procédures collectives établit une situation de monopole des intérêts collectifs des créanciers tant en matière de redressement judiciaire que de liquidation des biens^27(*).

A la liquidation des biens c'est une union qui est instituée. Cette union résulte de la décision judiciaire ordonnant la liquidation des biens qui constitue automatiquement les créanciers en état d'union^28(*). Une fois l'union constituée, apparaît une nouvelle organisation de la discipline collective des créanciers qui sont toujours représentés par un syndic qui procède à l'établissement des créances, aux opérations de liquidation et de répartition de l'actif disponible entre tous les créanciers dont la créance est vérifiée et admise^29(*).

En outre, à la liquidation des biens, tant pour les créanciers hypothécaires que pour les créanciers gagistes ou les créanciers nantis, l'exercice ou la reprise des actions individuelles tendant à la réalisation de l'actif du débiteur demeure subordonné à des conditions strictes. En effet, ces actions individuelles ne peuvent prospérer que si le syndic n'a pas retiré le gage ou le nantissement ou bien encore s'il n'a pas entrepris la procédure de réalisation des immeubles^30(*). De ce fait, quelle que soit la qualité des créanciers titulaires de sûretés réelles spéciales, lorsqu'ils exercent ou reprennent leurs actions individuelles, ils doivent le faire contre le débiteur assisté ou représenté par le syndic selon qu'il s'agit d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens^31(*).

Cette situation combinée au classement des créanciers tant en matière mobilière^32(*) qu'immobilière^33(*) ainsi qu'à la lenteur de la procédure de réalisation de l'actif du débiteur peut paraître insatisfaisante pour le créancier. De plus les chances de paiement intégral de la créance ne sont jamais absolues.

* ²² V. Cabrillac M. et Mouly C., Droit des sûretés, 3^ème édition, Litec 1995, p. 8

* ²³ V. Grimaldi M., Problèmes actuels des sûretés in Les garanties du financement, LGDJ 1998, p. 155

* ²⁴ V. Article 69 AUPC sur les inopposabilités de droit

* ²⁵ V. Article 69 AUPC sur les inopposabilités facultatives

* ²⁶ V. article 962 al. 1 du COCC abrogé: "le jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la liquidation des biens suspend toute poursuite individuelle tant sur les immeubles que sur les meubles de la part des créanciers dont les créances nées avant le jugement constatant la cessation des paiements ne sont pas garanties par un privilège spécial, un nantissement ou une hypothèque sur lesdits biens".

* ²⁷ V. Kanté A., Réflexions sur le principe de l'égalité entre les créanciers dans le droit des procédures collectives d'apurement du passif (OHADA), revue EDJA n° 52 janvier-février-mars 2002, p.60

* ²⁸ V. article 146 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ²⁹ V. article 165 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ³⁰ V. article 150 alinéa 3 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ³¹ V. Kanté A. op. cit., p.64

* ³² V. article 167 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ³³ V. article 166 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives