Les garanties-propriétés

Je dédie ce modeste travail à ma mère qui m'a donné goût aux études, à mon père, à mon frère ainsi qu'à mes soeurs.

AUDCG Acte Uniforme portant Droit Commercial Général

AUPC Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives

AUS Acte Uniforme portant organisation des Sûretés

CA Cour d'appel

Cass.com. Cassation chambre commerciale

COCC Code des Obligations Civiles et Commerciales du Sénégal

JCP Juris Classeur Périodique ou La semaine juridique

JOS Journal Officiel de la République du Sénégal

OHADA Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

RTD com. Revue Trimestrielle de Droit Commerciale

RTD civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil

TGI Tribunal de Grande Instance

INTRODUCTION.......................................................................................4

TITRE I : LA CONSECRATION JURIDIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES......9

CHAPITRE I : Les causes de la consécration juridique des garanties-propriétés..........9

SECTION 1 : La régression des sûretés réelles traditionnelles.................................9

Paragraphe 1 : L'inefficacité des sûretés réelles traditionnelles....................................10

Paragraphe 2 : La préférence accordée à de nouvelles sûretés.....................................12

SECTION 2 : L'attrait des garanties-propriétés.................................................15

Paragraphe 1 : Une technique de garantie peu novatrice............................................16

Paragraphe 2 : L'adaptation de la technique aux systèmes juridiques contemporains...........17

CHAPITRE II : Les conséquences de la consécration des garanties-propriétés...........19

SECTION 1 : Les conséquences théoriques de la consécration des garanties-propriétés19

Paragraphe 1 : Le droit de propriété entre le réel et le personnel..................................19

Paragraphe 2 : Le droit de propriété entre le principal et l'accessoire............................22

SECTION 2 : Les conséquences pratiques de la consécration des garanties-propriétés.24

Paragraphe 1 : Les conséquences relatives au droit des sûretés....................................24

Paragraphe 2 : Les conséquences relatives au droit des procédures collectives..................26

TITRE II : LES MANIFESTATIONS DES GARANTIES-PROPRIETES................29

CHAPITRE I : Les formes de garanties-propriétés.............................................29

SECTION 1 : Les manifestations directes des garanties-propriétés..........................29

Paragraphe 1 : Les transferts de propriété ayant accessoirement une fin de garantie............30

Paragraphe 2 : Les transferts de propriété réalisés à seule fin de garantie........................34

SECTION 2 : Les manifestations indirectes des garanties-propriétés........................37

Paragraphe 1 : Les garanties négatives................................................................37

Paragraphe 2 : La propriété de la provision de la lettre de change................................38

CHAPITRE II : L'efficacité des garanties-propriétés..........................................40

SECTION 1 : Une garantie efficace de paiement de la créance...............................40

Paragraphe 1 : La situation sécuritaire du créancier propriétaire...................................41

Paragraphe 2 : Les limites à la situation sécuritaire du créancier propriétaire....................42

SECTION 2 : Une garantie simple dans sa constitution........................................45

Paragraphe 1 : L'absence d'un formalisme rigoureux de constitution............................45

Paragraphe 2 : Le règne des garanties-propriétés....................................................48

CONCLUSION..........................................................................................51

« Le caractère à la fois passionnant et décevant de la tâche des juristes vient de ce que le droit est sans cesse à reconstruire. Traduisant la vie, il en suit les transformations. Aussi, les compartiments qu'il établit ne sont jamais étanches, ni définitifs. »^1(*)

R. Savatier

Aujourd'hui plus que jamais, la formule lapidaire "pas de crédit sans sûretés^2(*)" exprime une réalité. Le crédit repose sur la confiance et seules des garanties sérieuses peuvent la susciter. Il est à peine besoin de souligner l'importance du crédit dans la vie économique. Certes, les besoins élémentaires des individus sont largement satisfaits au moyen d'opérations juridiques simples, exécutées instantanément par paiement comptant. Mais l'accession à la propriété du logement requiert assez souvent un recours au crédit. Le crédit est omniprésent dans le commerce et dans l'industrie. Il constitue l'un des moteurs essentiels de l'économie. L'aménagement de garanties en vue de la protection du créancier en constitue le principal auxiliaire.

La garantie est différente de la sûreté. En effet, certaines règles, certaines institutions, peuvent protéger le créancier contre l'insolvabilité du débiteur, par exemple la compensation, l'action directe, le compte courant...Sommes-nous en présence de véritables sûretés?

Schématiquement deux réponses sont concevables. La première consiste à adopter une conception très large de la notion de sûreté pour y faire entrer toute prérogative qui tend à prémunir le créancier contre l'insolvabilité même si elle lui procure d'autres avantages. La seconde consiste à recourir à la notion extensive de garantie et à isoler dans l'ensemble qu'elle constitue, le sous-ensemble formé par les sûretés et à reconnaître sa spécificité^3(*).

Cette conception est d'abord justifiée par une raison d'opportunité. Qualifier de sûreté tout ce qui assure une protection contre l'insolvabilité revient à dilater la notion au point de ne pouvoir lui assigner de limites. Ces limites sont nécessaires ne serait-ce que parce qu'il est des règles dont on conçoit mal qu'elles soient étendues à toutes les garanties. Il est ensuite justifié par un motif d'ordre fondamental. La raison d'être de la sûreté est de ménager le paiement d'une créance; il est de son essence de tendre exclusivement et délibérément à ce résultat. Au contraire, des règles peuvent produire ce résultat parmi d'autres sans qu'elles aient pour objectif d'y tendre de façon délibérée ou exclusive. Elles produisent un effet de sûreté, mais cet effet n'est pas de leur essence. Ainsi entre les sûretés et les autres garanties, se manifeste la différence entre l'essence d'une institution et les résultats qu'elle peut engendrer^4(*). Relativement à la question, il faut noter que le droit interne en la matière, repose en grande partie sur les actes uniformes^5(*) de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)^6(*).

L'article 1^er de l'acte uniforme portant organisation des sûretés dispose: "les sûretés sont les moyens accordés au créancier par la loi de chaque Etat-partie ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci". Les garanties englobent à la fois les sûretés ci-dessus définies et certaines règles attachées au rapport d'obligation et qui lui sont co-substantielles et garantissent en même temps l'exécution de l'obligation ou à défaut la restitution des différentes prestations. Il s'agit en tout état de cause d'adoucir l'infortune du créancier.

Cette fonction sécuritaire, principal objet des garanties, présente de nos jours quelques défaillances. En effet les sûretés réelles traditionnelles traversent une crise dans les relations d'affaires parce que désormais elles ne sont plus sûres en cas de faillite du débiteur: la vérification de la créance, la suspension des poursuites, les délais imposés ou la substitution voire la réduction de la sûreté et, surtout la préférence accordée à certains créanciers postérieurs altèrent l'utilité de la sûreté au moment où elle serait la plus nécessaire. Aussi le crédit fait-il appel aujourd'hui, soit aux sûretés personnelles soit à la plus forte des sûretés réelles qui puisse se concevoir: la propriété des biens affectée au remboursement de la dette. La propriété n'est plus alors une fin en soi et son sens s'en trouve modifié^7(*). Toujours est-il que, on sacre volontiers la propriété "reine des sûretés"^8(*).

La garantie-propriété est un moyen qui permet au créancier d'invoquer, de retenir ou de recouvrer un droit de propriété à titre de garantie^9(*).

En droit sénégalais, le droit de propriété est constitutionnellement consacré. En effet l'article 8 de la Constitution sénégalaise^10(*) le classe parmi les "libertés civiles et politiques" "individuelles fondamentales" dont "toute atteinte...et toute entrave volontaire à l'exercice...sont punies par la loi."^11(*) Dans la même lancée, l'article 15 alinéa 1^er dispose "le droit de propriété est garanti par la présente Constitution. Il ne peut y être porté atteinte que dans le cas de nécessité publique légalement constatée, sous réserve d'une juste et préalable indemnité". A ce titre le législateur sénégalais s'inspire d'une décision^12(*) du Conseil Constitutionnel français qui pose que le droit de propriété est "...un droit inviolable et sacré dont nul ne peut être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité". Ainsi, la propriété, en droit, est considérée comme le droit subjectif le plus complet, celui de "jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements"^13(*).

Ces caractéristiques spécifiques au droit de propriété, ont été à l'origine d'un riche débat doctrinal au sujet des garanties-propriétés. Le droit de propriété pourrait-il constituer une garantie? Et si tel est le cas, quelle serait sa véritable nature en tant que garantie? Deux thèses ont animé ce débat.

La première conception est basée sur l'idée selon laquelle le droit français conçoit difficilement que la propriété puisse constituer une sûreté, tant pour des raisons théoriques que pratiques.

En effet, la première règle qui empêcherait l'usage du droit de propriété à titre de garantie est celle du numerus clausus. Selon cette règle, il n'y a "pas de sûreté réelle sans texte". Or aucun texte ne fait de la propriété une sûreté réelle. La seconde justification tient à des raisons d'incompatibilité. En effet la propriété est un droit réel principal tandis qu'une sûreté réelle confère un droit réel accessoire. En d'autres termes, la propriété est liée à l'exploitation directe ou indirecte de la chose, ce qui n'est pas l'objet d'une garantie. En réalité, ce genre de sûreté ne confère pas au créancier tous les attributs de la propriété, et des avantages attachés à la propriété restent sur la tête du débiteur.^14(*)

Les raisons pratiques sont justifiées par le fait que la publicité de ce genre de sûreté est rudimentaire ou inexistante, or une sûreté réelle occulte porte atteinte au crédit; ensuite le créancier demeuré propriétaire risque de disposer du bien, enfin le transfert de la garantie en même temps que la créance paraît à certains difficile alors qu'une sûreté doit pouvoir suivre la créance afin d'en faciliter la mobilisation^15(*).

Selon les auteurs favorables à l'utilisation des garanties-propriétés, assigner à la propriété la fonction de garantir le paiement d'une créance est une démarche simple et naturelle. La meilleure preuve en est que la première en date des techniques de garantie réelle a été l'aliénation fiduciaire pratiquée par les romains. L'argument selon lequel il ne saurait y avoir de sûreté réelle sans texte est aujourd'hui battu en brèche. Les garanties-propriétés sont en effet consacrées en France par l'ordonnance 2006-346 du 23 mars 2006 qui introduit dans le code civil un chapitre IV intitulé "De la propriété retenue à titre de garantie". En outre plusieurs autres garanties qui utilisent le droit de propriété sont créées et organisées par des textes spéciaux^16(*). Il en est de même en droit OHADA où l'acte uniforme relatif au doit commercial général organise le régime de la clause de réserve de propriété et du contrat de crédit-bail.

Ainsi, en droit OHADA comme en droit français, le caractère accessoire d'une garantie ne fait pas obstacle à l'usage du droit de propriété à titre de garantie. La chambre commerciale de la Cour de Cassation française a expressément reconnu la qualité d'accessoire de la créance à la propriété réservée pour en admettre la transmissibilité tant au subrogé^17(*) qu'au porteur de la lettre de change^18(*). Elle a ainsi levé l'obstacle à la qualification de sûreté qui aurait résulté de la prétendue incompatibilité entre propriété et accessoire de la créance^19(*). Ce n'est donc pas faire offense au droit de propriété que de le réduire, dans certains cas, au rang de droit réel accessoire. Au contraire c'est tirer profit de toutes ses virtualités. Les attributs du droit de propriété sont alors simplement répartis d'une manière différente qu'ils ne le sont ordinairement.

En outre, il est vrai que les sûretés ne peuvent être réalisées autrement que par voie judiciaire. Un pacte entre le créancier privilégié et le débiteur qui autoriserait le créancier, à défaut du règlement de sa créance dans les délais prévus, à s'approprier le bien sans aucune formalité est un pacte commissoire prohibé par la loi. Les sûretés réelles classiques sont soumises le plus souvent à la prohibition du pacte commissoire. C'est la raison pour laquelle la pratique s'ingénue à rechercher dans le transfert de propriété d'un bien une garantie qui permet d'échapper à la procédure. Ce type de garantie n'échappe pas à la prohibition du pacte commissoire dès lors que les tribunaux redonnent à ces conventions leur exacte qualification qui est le plus souvent celle de gage. De plus, depuis l'ordonnance du 23 mars 2006 réformant le droit des sûretés et abrogeant l'article 2078 du code civil, le nouvel article 2248 rend licite le pacte commissoire.

Certes, il peut exister d'une part, des obstacles à l'usage des garanties-propriétés. Ils tiennent en partie à la hiérarchie des privilèges au regard de l'article 2323 du code civil. Les garanties-propriétés peuvent-elles constituer des causes légitimes de préférence? Relativement à l'égalité des créanciers on peut noter une distorsion entre les créanciers privilégiés. Le débiteur trouve-t-il réellement une protection dans ce type de garantie surtout lorsqu'il se trouve en situation de redressement judiciaire?

D'autre part, on peut noter dans l'étude de ce sujet un exemple de l'évolution du droit car on constate ainsi un usage de la propriété pour des objectifs différents de sa fonction normale. Dans cette perspective le Pr. Catala note que « des biens nouveaux occupent une place importante modifiant sensiblement la composition du patrimoine et par conséquent l'essence de la propriété n'est plus la jouissance ou la disposition d'une chose corporelle mais l'opposabilité absolue de la protection des droits »^20(*).

L'utilisation de la propriété à titre de garantie révèle le détournement de certaines institutions de leur fonction naturelle car depuis une dizaine d'années on peut constater l'existence d'une tendance à reconsidérer plusieurs catégories du droit civil. En ce qui concerne les sûretés, il faudra avoir d'autres bases pour établir des institutions plus efficaces. C'est plus la fonction de l'institution qui est arrivée au centre d'intérêt que le procédé de formation.

La propriété peut ainsi jouer le rôle d'une sûreté. La pratique, en tout cas, y recourt fréquemment en stipulant diverses conventions qui prennent le plus souvent la forme d'une clause de réserve de propriété. Les fournisseurs prennent ainsi la précaution de préciser dans leurs conditions générales ou leurs bons de commande, qu'ils conservent la propriété des marchandises livrées jusqu'à leur complet paiement. Ces conventions sont aujourd'hui particulièrement répandues et ne manquent pas de justifications économiques^21(*).

Parfaitement valable entre les parties, car ne heurtant aucune disposition essentielle du contrat, pleinement efficace à l'égard des tiers, la technique est juridiquement consacrée (titre 1^er) et s'illustre par diverses manifestations (titre II).

TITRE I/ LA CONSECRATION JURIDIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES

Dans le cadre des procédures collectives, le souci de préserver le gage commun des créanciers est beaucoup plus accusé, de même qu'est plus puissante l'idée d'égalité entre les créanciers qui n'y est pas cantonnée au cercle des chirographaires. Cette donnée mythique a conduit à réduire ou à sacrifier les sûretés traditionnelles. Face à cette insécurité de plus en plus manifeste pour les créanciers, la pratique s'est ingéniée à trouver dans le droit de propriété, le moyen de garantir le paiement des créances. Ce moyen consiste pour le créancier de se réserver la propriété de la chose en garantie de la dette, ou pour le débiteur de transférer la propriété en garantie de la créance. Même si le COCC en annonçait déjà les prémices, la technique a reçu une consécration juridique en droit OHADA à travers, non pas la réforme du droit des sûretés, mais plutôt la réglementation de la clause de réserve de propriété et du contrat de crédit-bail dans l'acte uniforme relatif au droit commercial général. Les causes de cette consécration juridique (chapitre I) sont à rechercher au niveau de la réorganisation du droit des procédures collectives en rapport avec les sûretés réelles. Mais il faut noter que, plus importants encore que la consécration, les conséquences de celle-ci (chapitre II) sont remarquables .

CHAPITRE I/ LES CAUSES DE LA CONSECRATION JURIDIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES

La consécration juridique des garanties-propriétés a été le fruit d'un constat de l'utilisation de plus en plus effective de celles-ci dans la pratique. Cet état de fait était dû, en grande partie, à la combinaison de plusieurs normes juridiques qui ont entamé en grande partie l'efficacité des sûretés réelles traditionnelles. Cette diminution d'efficacité s'est traduite, dans la pratique, par l'utilisation moindre des sûretés réelles contribuant ainsi à constater une véritable régression de celles-ci (section 1). Ce recul est d'autant plus remarquable qu'on découvre de plus en plus les vertus du droit de propriété garant d'une créance, à tel point que le législateur n'a pas hésité à en tenir compte dans le cadre de l'harmonisation du droit des affaires (section 2).

* ¹ R. Savatier, Droit public et droit privé, Dalloz 1946, chronique p. 25

* ² V. Rodière R. et Rives-langes J.L., Droit bancaire, Dalloz, 3^ème édition, p.218: "Selon l'enseignement classique, le crédit suppose la réunion de deux facteurs: le temps et la confiance...il s'agit ici évidemment, non pas d'un acte irréfléchi mais d'une confiance calculée".

* ³ Malaurie Ph. et Aynès L., Sûretés et publicité foncière, 9^ème éd. CUJAS, 1998 p. 11 : "toute sûreté constitue une garantie, mais toute garantie n'est pas à proprement parler une sûreté"

* ⁴ Malaurie Ph. et Aynès L., op. cit. p. 12

* ⁵ V. article 5 du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, J.O. OHADA n°4 du 1^er novembre 1997, p.1et s. Les actes uniformes concernent différents domaines du droit des affaires: le droit commercial général, le droit des sociétés commerciales et du G.I.E., les sûretés, les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d'exécution, les procédures collectives, le droit de l'arbitrage, la comptabilité et les contrats de transport de marchandises par route et bientôt un acte uniforme sur le droit du travail. Sur l'ensemble de la question v. Petites Affiches, le quotidien juridique: l'OHADA, du 13 octobre 2004 p.35 et s.

* ⁶L'OHADA est un groupement de seize (16) pays principalement d'Afrique francophone (Bénin, Burkina-faso, Cameroun, Congo Brazzaville, Côte-d'Ivoire, Gabon, Guinée Bissau, Guinée équatoriale, Mali, Niger, République Centrafricaine, Sénégal, Tchad, Togo, Union des Comores). C'est aussi un traité conclu entre ces pays pour "unifier" le droit des affaires et palier ainsi la fuite des investisseurs, conséquence de l'insécurité juridique et judiciaire qui existait jusque là.

* ⁷ Mouly C., Procédure collective: assainir le régime des sûretés. L'auteur estime que les garanties-propriétés devraient être traitées comme les autres sûretés réelles en cas de faillite.

* ⁸ Cabrillac M. et Mouly C., Droit des sûretés, Litec 1993, p. 409

* ⁹ Cass., civ. 28 mars et 22 octobre 1934, Dalloz 1934-1-151, note Vandamme.

* ¹⁰ V. Constitution de la République du Sénégal du 22 janvier 2001

* ¹¹ V. article 9 de la Constitution de la République du Sénégal du 22 janvier 2001

* ¹² V. Favoreu L. et Loïc P., décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 in Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 11^ème édition, Dalloz 2001, p. 448,

* ¹³ Article 544 code civil français

* ¹⁴Agbayissah S., Le transfert de propriété à fin de garantie sur les marchés réglementés, une sûreté fiduciaire (Articles 49 à 51 de la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières), p. 472

* ¹⁵ Ghestin J., Réflexions d'un civiliste sur la clause de réserve de réserve de propriété, Dalloz 1981, chron. 1, p. 1à 16

* ¹⁶ Cerles A., La fiducie, nouvelle reine des sûretés? JCP Ed.E n°36 du 6 septembre 2007, p.19

* ¹⁷ Cass. Com 15 mars 1988, Bull. Civ. IV, n° 106, p. 74

* ¹⁸ Cass. Com 11 juillet 1988, Dalloz 1988, I.R. 240

* ¹⁹ V. article 2037 code civil français et commentaires

* ²⁰Catala P., La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne, RTD civ. 1966, p. 200-201.

* ²¹V. Pérochon F., La réserve de propriété dans la vente de meubles corporels, Bibliothèque droit de l'entreprise, Litec 1988.