Les garanties-propriétés

SECTION 2/ UNE GARANTIE SIMPLE DANS SA CONSTITUTION

La simplicité de la constitution de la garantie-propriété (paragraphe 1) est l'un des aspects qui témoigne de son efficacité. En outre, la réalisation de la garantie est plus simple que celles des garanties classiques. Ce constat est plus frappant en droit français où le législateur a consacré la validité du pacte commissoire depuis la réforme du droit des sûretés avec l'ordonnance du 23 mars 2006. A propos la formule selon laquelle "la propriété est la reine des sûretés" (paragraphe 2) retrouve tout son éclat.

Paragraphe 1/ La simplicité du formalisme de constitution des garanties-propriétés

La constitution des garanties-propriétés obéit à un régime juridique dérogatoire à celui des sûretés classiques (A), mais pour l'essentiel, ce régime est organisé par l'acte uniforme relatif au droit commercial général (B).

A- Un régime juridique dérogatoire à celui des sûretés classiques

En principe une publicité n'a aucune incidence immédiate sur les rapports entre les parties compte tenu du principe de l'autonomie de la volonté qui reconnaît un pouvoir créateur aux volontés individuelles^134(*). Cependant l'article 63 de l'acte uniforme relatif au droit commercial général dispose: "l'inscription régulièrement prise est opposable aux parties et aux tiers, à compter de la date d'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier..."Le législateur a-t-il voulu faire échec au principe de l'autonomie de la volonté?

Le régime juridique des garanties-propriétés est organisé par l'acte uniforme portant droit commercial général et l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives. On retrouve aussi des dispositions du COCC y afférant surtout en matière de vente à réméré.

L'article 103 alinéa 3 dispose que la clause doit être convenue entre les parties dans un écrit. Que faut-il entendre par "convenue" et "écrit"? En France, la jurisprudence sur cette question est abondante^135(*). En exigeant un écrit, le législateur a voulu éviter une fraude découlant d'un accord complaisant du vendeur et de l'acheteur qui amoindrirait la part de l'actif revenant aux créanciers ordinaires. L'écrit en cause ne constitue qu'une forme destinée à rendre l'acte constitutif de la garantie-propriété opposable aux tiers^136(*). L'écrit est imposé dans tous les cas y compris en cas de commande verbale, sauf que dans ce cas, la clause figurant dans les conditions générales de vente doit être acceptée au plus tard au moment de la livraison.

Pour les sûretés classiques, notamment les privilèges soumis à publicité, les nantissements de droits d'associés et valeurs mobilières, de fonds de commerce, de matériels professionnels et véhicules automobiles, de stocks..., l'inscription est une condition d'efficacité^137(*). Relativement aux sûretés réelles avec dépossession, il faut noter que la dépossession constitue ici la condition d'efficacité.

En ce qui concerne le contrat de crédit-bail et la clause de réserve de propriété, on remarque qu'ils produisent effet dès la conclusion. L'acte uniforme portant droit commercial général dispose à l'article 284 alinéa 2: "la clause de réserve de propriété n'aura d'effet entre les parties que si l'acheteur en a eu connaissance par sa mention dans le contrat de vente, le bon de commande, le bon de livraison, et au plus tard le jour de celle-ci". L'inscription est une formalité externe tant pour la clause de réserve de propriété que pour le contrat de crédit-bail. A la lecture de l'article 61 AUDCG, on peut noter que l'inscription n'est qu'une simple faculté que peut exercer le crédit-bailleur afin de rendre le crédit-bail opposable aux tiers^138(*). Le contrat de crédit-bail n'est pas entièrement réglementé par le droit OHADA. Aussi reste-il soumis au droit commun du contrat sauf réglementation particulière des Etats-parties. Au Sénégal, c'est le décret 71-458 du 22 avril 1971 qui constitue la réglementation en matière de crédit-bail^139(*).

A l'égard des tiers, l'effet d'opposabilité attaché à l'inscription retrouve son véritable sens. L'inopposabilité vaut pour toutes les sûretés devant faire l'objet d'une inscription (nantissement, privilèges, garanties-propriétés)^140(*). Le tiers qui n'a pas été placé en mesure d'avoir connaissance de l'existence de la sûreté ne peut se voir opposer cette sûreté qui réduit son droit de gage général. Cette position est conforme aux principes fondamentaux du droit des obligations.

L'article 110 du COCC rappelle que le contrat ne produit pas d'obligations pour les tiers mais qu'il leur est opposable. Dans la perspective du code et de certains auteurs^141(*), l'effet relatif du contrat, c'est non seulement l'absence d'effet obligatoire à l'égard des tiers^142(*) mais aussi son opposabilité à leur égard. Cependant les tiers peuvent opposer le contrat aux parties ou même s'en prévaloir et parfois être débiteurs ou créanciers en vertu de ce contrat^143(*). L'autonomie de la volonté définie comme le pouvoir qu'a la volonté de se donner sa propre loi explique la position de l'article 284 de l'AUDCG précité. L'effet obligatoire du contrat trouve ici à s'appliquer car la volonté est souveraine et obligatoire. Par la publicité, les tiers sont informés du lien contractuel et sont tenus de le respecter. La formalité de publicité en matière immobilière ne pose pas de difficulté particulière contrairement pour les meubles qui ne sont pas tous susceptible de faire l'objet d'une publication ni d'une localisation certaine.

En droit français, la cession de créances à titre de garantie, l'aliénation fiduciaire présente des caractéristiques communes^144(*). D'abord leur formalisme de constitution est considérablement réduit. L'opposabilité de la garantie aux tiers s'opère même le plus souvent sans formalités, ce qui est un facteur d'insécurité. Ensuite des règles sont prévues pour faire varier l'assiette de la garantie en fonction de l'évolution du montant de la créance garantie. Enfin l'efficacité des garanties est quasi absolue puisque le bénéficiaire n'a pas à craindre l'application du droit des procédures collectives. De plus il est prévu une attribution immédiate et de plein droit au profit du créancier des valeurs remises en garantie.

B- Un régime organisé pour l'essentiel par l'acte uniforme relatif au droit commercial général

Pour l'essentiel, les articles 59 à 62 de l'acte uniforme portant droit commercial général organisent le régime juridique de la clause de réserve de propriété et du contrat de crédit-bail. Ce régime concerne essentiellement la constitution et la publicité de ces propriétés-garanties. L'inscription des clauses de réserve de propriété et des contrats de crédit-bail requiert les mêmes conditions de forme et de publicité que celles prévues pour les divers nantissements sans dépossession prévus par l'acte uniforme portant organisation des sûretés^145(*). En raison du formalisme simplifié qui régit les relations commerciales, l'exigence d'une clause convenue par écrit entre les parties ne doit pas être strictement interprétée et n'implique pas nécessairement une convention spéciale signée par les deux parties^146(*). Relativement au contrat de crédit-bail, sa formation et son exécution obéissent aux règles générales du contrat et aux règles spéciales que prévoit la législation nationale lorsqu'il en existe. Au Sénégal, c'est le décret n° 71-458 du 22 avril 1971 fixant les conditions dans lesquelles les sociétés de leasing ou de crédit-bail sont habilitées à exercer leur activité^147(*). Il faut cependant noter que l'acte uniforme a unifié le régime en édictant l'obligation d'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier contrairement à ce qui faisait dans certains Etats-parties à savoir l'inscription des contrats de crédit-bail et des sûretés mobilières classiques dans des registres spéciaux ouverts au greffe du tribunal ou bien le registre de la société pour le nantissement des actions.

En Europe, il semble que peu de pays considèrent la publicité comme une formalité plus lourde et coûteuse qu'utile. L'Allemagne fait partie de cette minorité car son droit se refuse toujours à organiser une publicité des sûretés mobilières et des clauses de réserve de propriété ainsi que du contrat de crédit-bail. Ce refus se justifie par le fait que le principal intérêt des sûretés fondées sur le droit de propriété est essentiellement de préserver la confidentialité des opérations juridiques en raison de leur caractère occulte. Les banquiers recourent donc aux documents comptables pour connaître l'existence des sûretés dans le patrimoine de leurs débiteurs. Une meilleure information limiterait sans doute les conflits entre créanciers revendiquant le même bien^148(*). Un tel argument ne vaut pas en droit français ni en droit interne où la publicité des sûretés est facilement admise et sanctionnée en cas de manquement par l'inopposabilité aux tiers.

Ce régime juridique semble plus favorable au créancier qu'au débiteur en vertu des caractéristiques du droit de propriété. C'est ce qui explique que l'hypothèque qui fut pendant longtemps considérée comme la sûreté par excellence est aujourd'hui destituée par la garantie-propriété, consacrée reine des sûretés quand bien même l'acte uniforme portant organisation des sûretés n'en fait pas mention.

* ¹³⁴ V. Terré F., Introduction générale au droit, précis Dalloz, 3^ème édition, 1996, n°282 p. 257

* ¹³⁵ V. Robine E., La clause de réserve de propriété depuis la loi du 12 mai 1980, éd. Litec 1990

* ¹³⁶ Trib. Com. St-Etienne, 19 mai 1981, Gazette du Palais 1981, n°357

* ¹³⁷ V. Articles 67, 72, 95, et 102 AUPC

* ¹³⁸ V. article 61 et suivants de l'acte uniforme relatif au droit commercial général

* ¹³⁹ Décret n° 71-458 du 22 avril 1971 fixant les conditions dans lesquelles les sociétés de leasing ou de crédit-bail sont habilitées à exercer leur activité, JO du 17 juillet 1971, p. 695

* ¹⁴⁰ V. articles 67, 72, 95, 102 alinéa 3, 284 alinéa 3 de l'acte uniforme portant droit commercial général

* ¹⁴¹ Savatier R., Le prétendu principe de l'effet relatif des contrats, RTD droit civil, 1934, p.525

* ¹⁴² V. Ghestin J., Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers au contrat, RTD civ. 1994, p. 777

* ¹⁴³ Voir exemple du concordat en droit des procédures collectives et en droit civil l'exemple de la promesse de porte-fort, de la stipulation pour autrui

* ¹⁴⁴ V. Lucas F.X., Les transferts temporaires de valeurs mobilières: pour une fiducie des valeurs mobilières, LGDJ 1997

* ¹⁴⁵ V. articles 44 à 47, 50, 53, 55, AUDCG et articles 79, 80, 82 AUS

* ¹⁴⁶ Com. 19 février 1985, Bull. civ. N° 4 p. 59

* ¹⁴⁷ V. Décret 71-458 du 22 avril 1971 op. cit.

* ¹⁴⁸V. Soinne B., Brèves réflexions sur la réforme du droit des sûretés en France, Revue des procédures collectives n°1 mars 2006 p. 9