Les garanties-propriétés

Paragraphe 2/ Le règne des propriétés-garanties

Comparées aux sûretés réelles traditionnelles, il ne fait point de doute que les garanties-propriétés sont les plus favorables pour le créancier. On comprend alors aisément que la consécration de la propriété "reine des sûretés"^149(*) témoigne d'un état d'esprit (A) et d'une situation de fait (B).

A- Une formule significative d'un état d'esprit

L'introduction des garanties-propriétés dans le droit OHADA est l'expression d'un état d'esprit des créanciers qui s'est manifesté en France. gL'OHADA ne fait pas expressément des garanties-propriétés une sûreté car elles ne sont mentionnées nulle part dans l'acte uniforme portant organisation des sûretés. Paradoxalement, l'acte uniforme portant droit commercial général les classe parmi les sûretés mobilières. L'intitulé du titre III, "l'inscription des sûretés mobilières" est assez révélateur. En France, la question est pratiquement résolue depuis la réforme du droit des sûretés.

Ainsi que l'a écrit le Professeur Michèle Gobert, dans sa préface à la thèse du Professeur Pierre Crocq "Propriété et garantie"^150(*), "le sujet traité est, depuis plusieurs années d'une actualité juridique dont l'importance le dispute à la permanence. La raison est connue. Depuis qu'en 1976 la Cour de Cassation a commencé à brouiller les cartes, suivie en cela par le législateur, les créanciers ont su que les sûretés traditionnelles auxquelles ils avaient recours pour garantir le crédit qu'ils consentaient leur seraient désormais de peu d'utilité. Aussi ont-ils découvert les vertus de la propriété pour garantir leur créance, tout simplement parce que la vie économique, et infiniment plus aujourd'hui qu'hier, implique le crédit et que celui-ci ne se conçoit pas à fonds perdus. Comment s'étonner dans ces conditions que le mythe ait joué son rôle et que les créanciers, en désespoir de cause, aient songé à ce que, à tort ou à raison, on considère comme la sécurité suprême".

Vingt ans auparavant, le Professeur Michel Vasseur, présentant la loi du 4 janvier 1978 relative aux procédures d'intervention de la Caisse nationale des marchés d'Etat, écrivait: "Seule la propriété constitue l'arme absolue de sécurité"^151(*). La propriété, sécurité suprême du créancier? Cette interrogation était déjà au centre des débats lors de l'élaboration de la loi Dailly. Elle est depuis toujours restée d'actualité depuis que la loi de 1985 sur les procédures collectives a fait perdre une grande partie de leur efficacité aux sûretés réelles. C'est ce qui explique le développement de montages conférant au créancier la propriété d'un ou de plusieurs éléments d'une entreprise, qu'il s'agisse de ses créances avec la cession Dailly ou de biens mobiliers ou immobiliers avec la vente avec réserve de propriété et le crédit-bail mobilier et immobilier. Avec la loi du 19 février 2007 relative à la fiducie et l'ordonnance 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, l'argument est plus que consolidé.

Cet état d'esprit pris en compte tant par le législateur OHADA que le législateur français a été avant tout l'élément révélateur d'une situation de fait.

B- Une formule significative d'une situation de fait

De façon générale, on peut dire que le droit des sûretés s'est formé en trois étapes^152(*). Les débiteurs romains se fondaient principalement sur l'aliénation fiduciaire par laquelle ils transféraient en pleine propriété un bien à leur créancier tout en stipulant une clause de retour après paiement de la dette. Ils recouraient aussi au gage qu'ils devaient constituer en remettant une chose mobilière ou un fonds de terre en la possession du créancier. Ils utilisaient enfin l'hypothèque, qu'ils avaient conçue à l'époque comme un gage sans dépossession pouvant grever les biens agricoles, puis généralisée et affinée avec la reconnaissance d'un droit de suite permettant au créancier de garder sa sûreté.

A l'époque du code civil français et du droit OHADA on connaît deux types de sûretés réelles à savoir les sûretés mobilières et les sûretés immobilières. L'évolution ultérieure (surtout au niveau du droit des biens) a restreint dans une certaine mesure l'opposition entre ces deux séries de sûretés. L'hypothèque mobilière est réapparue, soit sous l'appellation même d'hypothèque maritime ou aérienne, soit à travers des institutions plus hybrides tels les warrants ou les nantissements. Le mouvement des lois de 1967 et 1985 sur les procédures collectives en France, de même que les actes uniformes sur les procédures collectives et les sûretés ont entamé l'efficacité du gage, des nantissements et des hypothèques en imposant aux créanciers des restrictions. Cette situation a provoqué la résurgence des sûretés les plus sommaires^153(*) reposant sur la détention ou s'appuyant sur le droit de propriété. C'est ce qui donne l'impression d'un foisonnement de sûretés en droit positif. Les sûretés réelles abondent et se renouvellent mais le législateur veille toujours à les organiser en prenant en compte les intérêts des parties. Le règne des sûretés réelles traditionnelles fait place aujourd'hui à celui des garanties-propriétés.

En définitive, l'introduction des garanties-propriétés dans notre tissu juridique par la législation OHADA n'est pas un phénomène nouveau puisque le COCC réglementait déjà la vente à réméré et la réserve de propriété^154(*). En outre le décret 71-458 du 22 avril 1871^155(*) fixe les modalités d'exercice du crédit-bail.

La controverse doctrinale sur la possibilité ou non d'utiliser le droit de propriété comme garantie d'une créance a été dépassée et aujourd'hui le débat tourne autour de la manière dont on réglementera cette catégorie de sûretés dont certains ont jugé excessifs les avantages qu'en tire le créancier. L'importance du crédit dans les relations d'affaires est l'explication de l'intérêt porté à l'étude des questions des sûretés, particulièrement les sûretés réelles.

Historiquement, les premières sûretés étaient fondées sur le droit de propriété. Peu à peu la technique a disparu en faisant place à de nouvelles sûretés qui entraînaient soit la dépossession du débiteur, soit la reconnaissance d'un droit du créancier sur le bien. Aujourd'hui, la sauvegarde des entreprises, le maintien de l'emploi, le souci d'apurer équitablement le passif de l'entreprise ont justifié le sacrifice de ces sûretés traditionnelles et par là, la renaissance des garanties-propriétés encore appelées garanties parfaites.

Cette technique de garantie dont l'utilisation a été controversée a été à l'origine de changements de concept de plusieurs données du patrimoine. Les changements économiques, leurs conséquences qui se présentent dans le droit réel et le droit des obligations influencent le domaine des sûretés réelles d'une manière apparente. Il a déjà été souligné que l'effort de construire une conception unifiée des sûretés portant sur les meubles, les immeubles et les droits ne pouvait pas aboutir à une théorie relevant entièrement des droits réels ou des droits personnels généralement admise. L'incertitude de la distinction s'est agrandie en rapport avec l'extension de l'emploi des droits, des choses incorporelles comme objets des sûretés. On remarque ainsi qu'à travers la garantie-propriété, le droit de propriété est utilisé à d'autres fins et on peut avoir l'impression qu'il est détourné de sa fonction naturelle à savoir l'usage exclusif, absolu et direct d'une chose. Pour certains auteurs, "ce n'est pas faire offense au droit de propriété que de le réduire dans certains cas au rang de droit réel accessoire à une créance; c'est plutôt tirer profit de toutes ses virtualités"^156(*).

Au-delà de tous ces débats doctrinaux, il faux noter que la garantie-propriété présente beaucoup d'avantages pour les créanciers qui en font un usage de plus en plus fréquents.

Le créancier titulaire d'un droit de propriété a toujours la possibilité de revendiquer son bien dans les délais et dans les conditions posées par la loi notamment l'acte uniforme organisant les procédures collectives. Si en droit français, le droit de propriété est reconnu comme une sûreté à travers la réserve de propriété, en droit OHADA l'acte uniforme portant organisation des sûretés ne mentionne aucunement ce type de garanties. Cependant, les effets qu'elles produisent étant assimilables à ceux d'une sûreté, la doctrine les a rangées dans la catégorie des sûretés réelles. Leur réglementation est cependant assez sommaire puisqu'elle se limite uniquement à quelques articles dans l'acte uniforme relatif au droit commercial général, et à la procédure de leur mise en oeuvre en droit des procédures collectives. Cette lacune a pour conséquence de laisser sans solution des problèmes liés aux techniques de garanties-propriétés, notamment la nature juridique de la garantie, la situation des parties et du bien dès la conclusion de l'acte retardant le transfert de la propriété.

La propriété peut, sans doute, être utilisée comme une sûreté. Cependant, à la question de savoir ce que devient la propriété lorsqu'elle est utilisée comme une sûreté, la réponse devient incertaine car les situations sont différentes. A ce propos, le Pr. Théry estime que: "le développement de la propriété-sûreté n'est pas une bonne chose; il apparaît comme une mauvaise réponse à un problème mal posé". Selon lui, "le problème mal posé résulte de l'évolution anarchique du droit des sûretés. Cette évolution révèle une absence de toute conception d'ensemble de ce que doit être le droit des sûretés, et au-delà de la hiérarchie des intérêts en cause. A défaut de lignes directrices positives, une certaine cohérence aurait pu venir du droit des procédures collectives. Mais il faut en prendre clairement les moyens. A quoi sert la rigueur contre les sûretés traditionnelles si des échappatoires existent? A quoi sert de réduire les droits des créanciers hypothécaires s'ils peuvent se réfugier dans le crédit-bail?"^157(*).

Sur ce point, les propositions du Pr. Mouly, qui suggère d'aligner la propriété-sûreté sur le régime de toutes les autres sûretés voire de faire table rase de toutes les sûretés dans les procédures collectives sont moins iconoclastes qu'il n'y parait^158(*).

En l'état actuel du droit des sûretés et du droit des procédures collectives, il ne fait point de doute que la propriété constitue le meilleur moyen de se prémunir d'une éventuelle défaillance du débiteur. Cet état de fait se résume aujourd'hui à une formule consacrée tant par la doctrine que par les créanciers à savoir: "le règne des propriétés-garanties".

1. CONSTITUTION

Constitution de la République du Sénégal du 22 janvier 2001

2. LEGISLATION

Au Sénégal

Décret n° 71-458 du 22 avril 1971 fixant les conditions dans lesquelles les sociétés de leasing ou de crédit-bail sont habilitées à exercer leur activité, JO du 17 juillet 1971, p. 695

En France

Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie en droit français, JO du 20 février 2007

Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, JO du 24 mars 2006

3. CODES

Acte uniforme portant droit commercial général

Acte uniforme portant organisation des procédures collectives

Acte uniforme portant organisation des sûretés

Code civil français

Nouveau code des obligations civiles et commerciales du Sénégal annoté, édition EDJA 2001

4. OUVRAGES

BRUNEAU C., Le crédit-bail mobilier, la location de longue durée et la location avec option d'achat, édition Banque, 1999, Paris

CABRILLAC M. et MOULY C., Droit des sûretés, Litec, 4^ème éd., 1998.

CABRILLAC M., La lettre de change dans la jurisprudence, Litec 1978

CABRILLAC R., Droit des obligations, 3^ème édition, Dalloz 1998

CARBONNIER J., Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, 10^ème édition, LGDJ, 2007

CASTEL R., Les métamorphoses de la question sociale, éd. Fayard, 1995

CHAPUT Y., Droit du redressement et de la liquidation judiciaires des entreprises, PUF 1990

DUGUIT L., Les transformations générales du droit privé depuis le code Napoléon, éd. La mémoire du droit, 1999

FENEON A., et GOMEZ J. R., OHADA droit commercial général, EDICEF 1999

GOUTAL J.L., Essai sur le principe de l'effet relatif du contrat, LGDJ 1981

GUYON Y., Droit des affaires Tome 2 : entreprises en difficulté, redressement judiciaire, faillite, 7^ème édition, Economica

LEGEAIS P., Sûretés et garanties du crédit, 2^ème éd. LGDJ 1999.

MALAURIE M., Les restitutions en droit civil, éd. CUJAS, 1991

MALAURIE Ph. et AYNES L., Sûretés et publicité foncière, Cujas, 9^ème éd., 1998.

MALAURIE Ph., et AYNES L., Droit civil, les contrats spéciaux, éd. CUJAS 1991

MALINVAUD Ph., Droit des obligations, 9^ème éd., Litec 2005

PAILLUSSEAU J., SALUSTRO E., DIDIER P., et FREYRIA C., L'enjeu du nouveau droit des faillites, colloque du 17 mai 1984, LITEC 1985

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ROBINE E., La clause de réserve de propriété depuis la loi du 12 mai 1980, Litec 1990

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THERY P., Sûretés et publicité foncière, 2^ème éd. PUF, 1998.

5. REVUES

Dalloz 1980

Dalloz 1981

Dalloz 1982

Dalloz 1984

Dalloz 1986

Dalloz 1988

JCP 1993

JCP n° 46, édition entreprise, 1996,

JCP n° 20, édition entreprise et affaires du 17 mai 2006

JCP n° 36, édition entreprise et affaires, du 6 septembre 2007

JCP n° 40, édition entreprise et affaires, du 4 octobre 2007

OHADA, Petites Affiches, Le quotidien juridique du 13 octobre 2004 n°205

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RTD dr. civ. 1993

6. THESES

MARGELLOS M., La protection du vendeur à crédit d'objets mobiliers corporels à travers la clause de réserve de propriété (étude de droit comparé), Strasbourg, 1983, LGDJ, 1989

NDIAYE A. T., Les inopposabilités dans les procédures collectives d'apurement du passif, thèse UCAD, 2004

SCHUTZ Rose-nöelle, Les recours du crédit-preneur dans l'opération du crédit-bail : la théorie générale des obligations à l'épreuve d'un groupe de contrats, Poitiers, 1994, PUF 1995

WEILL A., La relativité des conventions en droit privé français, Strasbourg 1938

REMERCIEMENTS

DEDICACES

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS ...................................................1

SOMMAIRE ..............................................................................................2

INTRODUCTION .......................................................................................4

TITRE I: LA CONSECRATION JURIDIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES......9

CHAPITRE 1: Les causes de la consécration juridique des garanties-propriétés .........9

SECTION 1: La régression des sûretés réelles traditionnelles.......................................9

Paragraphe 1: L'inefficacité des sûretés réelles traditionnelles ...........................10

A- La paralysie des sûretés réelles traditionnelles en cas de procédure collective.....10

B- Une inefficacité ressentie lors du désintéressement des créanciers..................12

Paragraphe 2: La préférence accordée à de nouvelles sûretés.............................12

A- Les nouvelles variétés de cautionnement.................................................13

B- La réglementation de la lettre de garantie................................................14

SECTION 2: L'attrait de la technique des garanties-propriétés....................................15

Paragraphe 1: Une technique de garante peu novatrice....................................16

A- Une technique anciennement utilisée en droit romain.................................16

B- La disparition progressive de la technique en droit romain...........................16

Paragraphe 2: L'adaptation de la technique aux systèmes juridiques contemporains...17

A- La consécration Législative des garanties-propriétés...................................17

B- La reconnaissance jurisprudentielle des garanties-propriétés.........................18

CHAPITRE 2: Les conséquences de la consécration des garanties-propriétés............19

SECTION1: Les conséquences théoriques de la consécration des garanties-propriétés........19

Paragraphe 1: Le droit de propriété entre le réel et le personnel..........................19

A- La garantie-propriété, un élément de discordance dans la classification droit réel/droit personnel.........................................................................19

B- L'analyse des différentes positions doctrinales..........................................20

Paragraphe 2: Le droit de propriété entre le principal et l'accessoire.....................22

A- La nature hybride du droit de propriété garant d'une créance.........................22

B- Le droit de propriété, accessoire d'une créance?.....................................................23

SECTION 2: Les conséquences pratiques de la consécration des garanties-propriétés.........24

Paragraphe 1: Les conséquences relatives au droit des sûretés............................24

A- Le rayonnement des sûretés mobilières...................................................25

B- Un droit commun des sûretés réelles......................................................25

Paragraphe 2: Les conséquences relatives au droit des procédures collectives.........26

A- Le désintéressement des créanciers, une finalité non exclusive des procédures collectives....................................................................................26

B- Les incidences sur le rang des créanciers................................................27

TITRE II: LES MANIFESTATIONS DES GARANTIES-PROPRIETES.................29

CHAPITRE 1: Les formes de garanties-propriétés.............................................29

SECTION 1: Les manifestations directes des garanties-propriétés................................29

Paragraphe 1: Les transferts de propriété ayant accessoirement une fin de garantie...30

A- La réserve de propriété.....................................................................30

B- Le contrat de crédit-bail....................................................................32

Paragraphe 2: Les transferts de propriété réalisés à seule fin de garantie................34

A- La vente à réméré...........................................................................34

B- L'aliénation fiduciaire......................................................................35

SECTION 2: Les manifestations indirectes des garanties-propriétés..............................37

Paragraphe 1: Les garanties négatives........................................................37

A- Les garanties négatives affectant un bien du patrimoine..............................37

B- Les garanties négatives affectant l'ensemble du patrimoine...........................38

Paragraphe 2: La propriété de la provision de la lettre de change........................38

A- Une véritable garantie au regard de la doctrine.........................................38

B- Une garantie en marge des caractéristiques classiques des autres garanties.........39

CHAPITRE 2: L'efficacité des garanties-propriétés............................................40

SECTION 1: Une garantie efficace de paiement de la créance....................................40

Paragraphe 1: La situation privilégiée du créancier propriétaire..........................41

A- La protection du créancier propriétaire contre la loi du concours....................41

B- La possibilité d'exercer une action en revendication...................................42

Paragraphe 2: Les limites à la situation privilégiée du créancier propriétaire..........42

A- Les limites relatives à la prescription de l'action en revendication..................43

B- Les limites relatives à l'état du bien lors de l'exercice de l'action en revendication44

SECTION 2: Une garantie simple dans sa constitution.............................................45

Paragraphe 1: La légèreté du formalisme de constitution..................................45

A- Un régime juridique dérogatoire à celui des sûretés réelles classiques..............45

B- Un régime organisé pour l'essentiel par l'acte uniforme relatif au droit commercial général et l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives.........47

Paragraphe 2: Le règne des garanties-propriétés.............................................48

A- Une formule significative d'un état d'esprit.............................................48

B- Une formule significative d'une situation de fait.......................................49

CONCLUSION..........................................................................................51

BIBLIOGRAPHIE......................................................................................53

TABLE DES MATIERES.............................................................................56

* ¹⁴⁹ Cabrillac M. et Mouly C. op. cit.

* ¹⁵⁰ Cité par Cerles A., in La fiducie, nouvelle reine des sûretés? JCP éd. Entreprise n° 36 du 6septembre 2007, p. 22

* ¹⁵¹ Vasseur M., Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire, Revue Banque, avril 1978, p. 458

* ¹⁵² V. Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil de Planiol, t. 2, 4^ème éd., n° 3242 et s.

* ¹⁵³ V. Oppetit B., Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain, Mélanges Holleaux, p. 317

* ¹⁵⁴ V. articles 334 à 340 du COCC pour la vente à réméré, et articles 359-360 pour la réserve de propriété.

* ¹⁵⁵ Décret 71-458 du 22avril 1971 op.cit. p. 30

* ¹⁵⁶ Malaurie Ph. et Aynès L., Sûretés et publicité foncière, Cujas, 9^ème éd., 1998, p. 541

* ¹⁵⁷ V. Théry P., Sûretés, publicité foncière, PUF 1988, p. 365

* ¹⁵⁸ V. Mouly Ch., Procédures collectives, assainir le régime des sûretés, aspects actuels du droit commercial français, Etudes dédiées à René Roblot, LGDJ 1984, p. 529