la protection du salarié dans l'avant projet d'acte uniforme ohada portant droit du travail

SECTION II : UNE NECESSAIRE PRISE EN COMPTE DES MUTATIONS

TECHNOLOGIQUES DANS LE DROIT OHADA.

L'un des phénomènes qui affectent le droit du travail dans l'espace OHADA est sans nul doute, l'émergence de nouvelles technologies. En effet, face à la mondialisation^149(*), le monde entier s'est vu changer de statut favorisé par une vive concurrence dans le secteur de l'économie provoquant ainsi la course aux nouvelles technologies. Celles-ci influencent aussi le travail et viennent remettre en cause le droit du travail, le rendant ainsi obsolète du fait des changements qu'elles apportent.

Le concept des nouvelles technologies n'a été introduit dans aucun code du travail des Etats parties au traité OHADA, qui de ce fait n'est clairement défini ni par la jurisprudence, ni par les textes de lois.

Si l'on s'en tient à la définition du dictionnaire français PETIT ROBERT, le terme « technologies » est la théorie générale des techniques. Et l'on peut trouver toutes sortes de techniques qui, en dehors de la technique mécanique, sont intellectuelles telles que la technique de l'organisation, la technique économique, la technique du travail par exemple^150(*). Il est à notre sens nécessaire que le législateur OHADA tienne compte des mutations à cause des changements qu'elles introduisent dans l'organisation du travail (le travail, le salaire, la production et même la rentabilité). Il est question de prendre en compte les effets des nouvelles technologies d'une part pour ce qui est de la protection de l'emploi du salarié (para I) et d'autre part pour ce qui est de la protection du salarié dans les relations du travail (para II).

PARAGRAPHE I - LA PRISE EN COMPTE DES MUTATIONS

TECHNOLOGIQUES DANS L'EMPLOI DU SALARIE.

Toutes les dispositions sur le travail, on le sait qu'elles soient législatives, ou réglementaires tendent toutes à la protection du salarié et à l'atteinte de l'objectif plein emploi. Ces objectifs se sont encore accrus avec la crise économique qui a frappé les Etats parties à l'OHADA et les a orienté vers un droit flexible caractérisé par la négociation. Celle-ci se fait à tous les niveaux tant au moment de la conclusion du contrat de travail, que de la rupture de la relation de travail en passant par son exécution.

En outre, à côté des phénomènes sociaux et économiques qui l'on affecté, le droit du travail dans ces pays membres de l'OHADA fait de nos jours face aux mutations technologiques qui ne manquent pas d' y avoir une incidence visible. Aussi le législateur OHADA devrait tenir compte de ces nouvelles technologies pour le droit de travail harmonisé prochain tant en ce qui concerne l'accessibilité à l'emploie (A) qu'en ce qui concerne la gestion du chômage (B).

A - L'ACCESSIBILITE A L'EMPLOI.

Comme tout contrat, la formation du contrat de travail obéit aux conditions de validité du contrat en droit commun, même s'il faut souligner qu'il n'est pas un contrat ordinaire. De ce fait, il met en face d'un employeur économiquement fort, un employé en situation de faiblesse à cause de sa situation économique. Ainsi, la loi encadre par des règles impératives le fonctionnement du marché de l'emploi d'une part et les pouvoirs de l'employeur d'autre part ; surtout en ce qui concerne l'embauchage ou le non embauchage. L'accès à l'emploi se ramène nécessairement à l'embauche que le législateur OHADA et les textes relatifs à l'emploi dans les Etats membres rendent perméables à l'introduction des nouvelles technologies (1) et partant leur influence(2).

1- La perméabilité de la législation en matière d'embauche.

La liberté d'embauche donne à l'employeur (parce que découlant de son pouvoir de direction), le soin de décider de l'offre de l'emploi tout comme de son bénéficiaire. On se rend cependant compte de la normalisation de l'embauche dans certains pays d'Afrique membres de l'OHADA, sous l'aspect de l'organisation du placement des travailleurs en vue d'une réglementation de l'emploi et de la protection de la main d'oeuvre nationale par la législation du travail^151(*).

Ainsi sur les questions des libertés fondamentales telles que le principe de non discrimination, interdiction est faite sur l'embauchage des candidats tenant aux origines raciales, aux opinions politiques ou religieuses, aux moeurs et à l'appartenance syndicale des candidats. Ainsi pour un droit aussi fondamental, les textes restent totalement muets sur le régime des opérations de recrutement.

C'est aux conventions collectives qu'est revenu le droit de combler certaines lacunes textuelles. Ces conventions malheureusement ne précisent pas les critères de détermination de l'aptitude au travail (physique et/ou professionnelle), ce qui laisse une grande liberté d'appréciation à l'employeur. Elles ne prévoient d'ailleurs aucune sanction en cas de violation de ces règles. Il en est ainsi par exemple pour la plupart des conventions collectives dans certains pays de l'espace OHADA qui disposent que le personnel des entreprises doit être tenu informé, par voie d'affichage, des emplois vacants et des catégories professionnelles dans lesquelles ces emplois sont classés ; ceci dans le cadre de la promotion de l'avancement du personnel)^152(*). De même cette protection déjà très relative par le passé, tend à disparaître avec l'avènement des mutations technologiques.

2- L'influence des nouvelles technologies en matière de recrutement.

Il s'agit de l'impact d'appareils (ordinateurs, recruteurs) aux logiciels permettant à une entreprise désirant recruter, de construire elle-même, à partir de ses besoins un questionnaire informatisé très complet. Ces textes sont le plus souvent pratiqués et utilisés de manière subjective. Ils incorporent des éléments dans les logiciels de recrutement et d'évaluation tels que la gestuelle, les chiffres, l'analyse de sang etc.

C'est le cas par exemple aux Etats unis d'Amérique où à travers l'étude des « Human Leucocythe Antigen » (HLA), des laboratoires arrivent à «rechercher des faiblesses génétiques susceptibles d'entraîner un faible rendement, un accident de travail ou une maladie professionnelle^153(*).

Il en est de même dans certaines entreprises au Cameroun où sont d'abord passés aux candidats à l'embauche des tests psychotechniques déterminant pour leur participation aux tests liés à leur niveau de compétence. Ces tests qui malheureusement ne respectent aucune règle et ne sont soumis à aucun contrôle, portent inévitablement atteinte au droit lié à la personnalité et par tant au droit du travail.

Aussi, il est nécessaire à notre humble avis que le droit du travail issu de l' OHADA soit un droit moderne par l'institution d'une réglementation sur le respect des libertés fondamentales en matière de recrutement afin que certaines méthodes de recrutement influencées par les mutations technologiques ne l'envahissent.

B - LA RECRUDESCENCE DU CHOMAGE.

Les mutations technologiques dans les entreprises entraînent une recrudescence du chômage. Même s'il est difficile d'avancer un taux de chômage dans l'espace OHADA à cause du secteur informel qui juxtapose le secteur réglementé. A certaine époque, l'on se demandait si la technologie pouvait remplacer le travail de l'homme, aujourd'hui, l'on est beaucoup plus tourné vers la crainte de voir les entreprises être « gérées » par les machines. Cela est dû au fait que l'on assiste de nos jours à une véritable explosion des techniques où il existe, des appareils capables de reproduire les mouvements les plus compliqués du corps humain.

Les nouvelles technologies sont des causes de chômage parce qu'elles agissent aussi bien sur les conditions de travail (1) que sur la rupture de la relation de travail (2).

1- L'incidence des mutations technologiques sur les conditions de travail.

Même si les avancées de la technologie devaient s'arrêter maintenant, les découvertes présentes ont des conséquences d'une portée énorme sur l'homme et sur la société dans laquelle il évolue étant entendu que le progrès se mesure à l'économie d'énergie et à celle de la main d'oeuvre. Comme pour dire avec ELLUL J. « plus l'entreprise est productrice, moins elle emploi de travail humain^154(*) ».

C'est le cas par exemple dans le domaine bancaire où l'informatique a révolutionné tout le secteur avec l'introduction de la « banque virtuelle ». Malgré toutes les facilités que cela a apportées dans la gestion de la clientèle et l'amélioration de la qualité du service^155(*) elle a des conséquences néfastes sur l'emploi.

Aussi on assiste à une baisse d'effectifs lancés par la suppression d'emploi du secteur administratif à l'informatisation des opérations. En outre au lieu de recycler certains salariés issus des couches vulnérables (les salariés vieillissant et les femmes) possédant des qualifications bancaires traditionnelles, les entreprises préfèrent embaucher les personnes titulaires des qualifications modernes pouvant s'adapter rapidement aux nouvelles technologies et méthodes de management tout en maintenant les coûts de la main d'oeuvre bas.

Il en va de même pour les salariés des entreprises de gardiennage, où les vidéosurveillances à distance permettent de se passer de coûteuses équipes de gardiennage. Les entreprises de nos jours sont pour la plupart équipées de caméras omnidirectionnelles placées à tous les coins sensibles. On déplore toutefois la violation des droits et libertés fondamentales des salariés. Ces nouvelles technologies laissées aux mains des entreprises sans encadrement par des textes de lois sont de véritables instruments de violation de vie privée. Car tout se passe comme si le salarié appartenait à l'employeur via l'entreprise qu'il dirige. De même l'avancée de ces nouvelles technologies est cause importante de licenciement.

2- L'impact des nouvelles technologies sur la rupture des contrats de

travail.

Les licenciements liés à l'avancée des nouvelles technologies sont assimilables aux licenciements pour motif économique qui, nous le déplorons, souffre de nombreuses carences. D'après la définition donnée par APAUDT, le licenciement économique correspond à « tout licenciement effectué par un employeur résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail consécutive à des difficultés économiques ». De ce texte, il ressort que le licenciement économique opéré par l'employeur en raison des mutations technologiques, doit tenir compte des salariés fragilisés et du respect de l'ordre des licenciements qui obéit à des critères bien précis tels que l'ancienneté, les charges familiales, les qualités professionnelles etc.

Ces critères peuvent apparaître comme des causes de licenciement personnel car la prise en compte de l'adaptation du salarié aux mutations technologiques fait perdre à la rupture de la relation de travail son caractère économique. Cette influence doit être prise en compte même dans les relations du travail.

* ¹⁴⁹ Voir Henri Joël TAGUM FOMBENO in Droit du Travail Africain à l'épreuve de Nouvelles Technologies p.2 in http://www.juriscope.org/actu_juridiques/doctrine/senegal/senegal_1.pdf

* ¹⁵⁰ Voir ELLUL J. La technique ou l'enjeu du siècle, Paris, Economica 1990, pp 19 et S. cité par article de TAGUM FOMBENO op. cit. P. 3

* ¹⁵¹Le législateur OHADA a renvoyé cette question à l'application des textes en vigueur dans chaque Etat membre.

* ¹⁵² Il s'agit du Bénin : art. 11CCNI ; Cote d'ivoire : art.13CCNI ; Togo : art.8CCNI ; Sénégal art.10 al.2 CCNI cité par TAGUM FOMBENO op. cit. p.5

* ¹⁵³ « Circulation sanguine, liaison sociales mensuel », mai 1986, p.23 cité par TAGUM FOMBENO op. cit. p.6 

* ¹⁵⁴ELLUL J., le bluff technologique Cité par TAGUM FOMBENO op. cit. p.7 http://www.juriscope.org/actu_juridiques/doctrine/senegal/senegal_1.pdf

* ¹⁵⁵ Un coup de fil a un numéro vert ou une adresse Web taper sur le clavier d'un ordinateur, les distributeurs automatiques permettent de passer moins de temps pour consulter le solde de son compte ou pour y effectuer ses transactions.