Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

Section 2 : L'émergence d'autres formes de régulation de l'Internet

La régulation ne doit pas être confondue avec la réglementation. En fait, la régulation vise tous les moyens ou les formes permettant d'organiser et de recadrer un système. La réglementation est donc une forme de régulation. Il s'agit principalement de la réglementation étatique qui impose des règles générales et obligatoires : << c'est la technique par laquelle une autorité ayant compétence et légitimité impose des valeurs par le biais de normes qu'elle édicte ))⁶. Elle repose sur le pouvoir législatif d'une autorité centrale. C'est une expression de la souveraineté de l'Etat sur un territoire déterminé. On a vu que cette forme de régulation se trouve limitée face a la logique de l'Internet qui réside sur une nature internationale par nature; L'ubiquité de l'Internet moque du champ d'application territorial strictement limité des normes édictées unilatéralement par un Etat ou un groupe d'Etats ))+. On remarque deux autres formes qui émergent actuellement sur la piste de la régulation de l'Internet; l'autorégulation (A) et la corégulation (B).

A. L'insuffisance de l'autorégulation

L'autorégulation (qui signifie en anglais auto-regulation) se manifeste a la fois comme une autodiscipline et un cadre contractuel. Elle peut être définie comme une technique juridique selon laquelle des règles de droit ou de comportement sont créées par des personnes auxquelles ces règles sont destinées a s'appliquer, soit que ces personnes les élaborent elles-mêmes soit qu'elles soient représentées a cet effet ))³ . En d'autres mots, l'autorégulation s'entend <<du mode de production de droit fondé sur l'adoption par les acteurs d'un système social de normes juridiques qui s'appliquent a ces mêmes acteurs ))⁴.

1 Thibault VERBIEST et Etienne WERY, Le droit de l'Internet et de la société de l'information: droit européen, belge etfrancais, Bruxelles, Larcier, 2001, coll. Création information communication n°8, p. 521.

²Thibault VERBIEST et Etienne WERY, ibid., loc. cit.

3 Priscilla DE LOCHT et Christophe LAZARO, <<La mise en uvre de la directive>> in Le commerce électronique européen sur les rails? Analyse et propositions de mise en uvre de la directive sur le commerce électronique, Etienne MONTERO (dir.) cahiers du centre de recherche informatique et droit CRID n° 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 297.

4 Thomas SCHULTZ, op. cit., p. 103.

L'autorégulation impose de la même façon des règles non obligatoires sur une base volontaire. Cette nature non contraignante la distingue de l'autoréglementation qui s'agit aussi d'imposer unilatéralement des règles, mais qui ont un caractère obligatoire. Ce phénomène de l'autorégulation n'est ni original ni nouveau, il existe toujours off line dans plusieurs activités professionnelles, aussi bien au niveau national qu'international, notamment dans le secteur financier, boursier, bancaire, culturel ou même sportif. L'autorégulation peut prendre la forme unilatérale lorsqu'une personne décide <<unilatéralement une ligne de conduite et s'engage a s'y tenir >>. Par exemple, lorsque un cybermarchand décide volontairement de ne débiter les cartes de crédit de ses clients qu'après un certain nombre de jours après la livraison des produits commandés, ou lorsqu'un fournisseur d'accès d'Internet décide unilatéralement de n'utiliser les données personnelles de ses abonnés que dans la stricte mesure.

Or, l'autorégulation est connue souvent sur le net sous une forme collective, lorsqu'un groupe d'acteurs dans un secteur déterminant s'engagent a respecter un certain nombre de règles; comme, un code d'éthique ou encore une charte¹. Mais, la forme la plus utilisée est les codes de conduites. Il s'agit d'une forme de création de règles selon un processus particulier : elles sont élaborées par les destinataires des règles ou par leurs représentants. Ce sont de règles proposées et non imposées. Ils peuvent être définis comme d'instruments de régulations élaborés volontairement par ceux qui prennent part a une activité, ayant pour objectif d'organiser, de manière souple et

1 La Charte française de l'Internet, Règles et usages des Acteurs de l'Internet en France, mars 1997. L'objectif était d'écrire un texte a portée générale pouvant s'appliquer a la communauté des internautes dans son ensemble. La Charte de l'Internet s'adresse aux acteurs de l'Internet français. Elle se réfère notamment aux principes fondamentaux suivants : obligation de transparence, informations des utilisateurs sur les contenus sensibles, respect de la dignité humaine, protection des droits de propriété intellectuelle, protection des consommateurs. Cette charte n^&a cependant pas suscité de consensus auprès des acteurs.

http://www.forumInternet.org/documents/chartes codes labels/lire.phtml?id=88: la Charte d'engagements pour le développement de l^&offre légale de musique en ligne, le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre la piraterie numérique 28/07/2004 ; Charte des prestataires de services d'hébergement en ligne et d'accès a Internet en matière de lutte contre certains contenus spécifiques 14/06/2004; Charte des utilisateurs d^&un forum de discussion 8/07/ 2003

http://www.forumInternet.org/documents/chartes codes labels/?PHPSESSID=c3156bf7ebd8d0f759605a3613e2af4 7 (consulté le 15 juin 2007).

évolutive, une fonction, par voies de règles communes, uniformes et non obligatoires ))¹5

Les caractéristiques principales de ces codes de conduite réside dans le fait qu'ils peuvent être produits par un organisme privé d'une manière souvent spontanée, et sans aucun caractère directement obligatoire. Ces pratiques visent a formuler des normes pour encadrer et organiser les pratiques d'une activité concernée afin de lutter contre certaines pratiques illicites ou pour les bonnes moeurs, ainsi que d'assurer un fonctionnement correct de cette activité. Ils ont une forme formelle de la normativité, mais sans aucune force. Ce sont des recommandations, des avis ou des guidelines; uls mêlent confusément l'intention et l'action, le possible et le souhaitable ))+.

L'émergence de ce type de régulation dans la société de l'information³ qui apparalt comme <<le droit vivant de l'Internet >>⁴, s'explique par les avantages offerts face a l'ubiquité et a la nature transnationale de l'Internet. D'une part, les codes de conduite servent a sensibiliser les citoyens aux nouvelles technologiques et d'autre part, a augmenter, voire a créer la confiance⁵ dans le monde du réseau. Cette confiance est recherchée soit entre les professionnels et les consommateurs, soit entre professionnels. De même, ils prennent en considération l'évolution technologique rapide, issue de l'Internet. Le but principal de ce phénomène est de garantir les principes de sincérité,

¹Priscilla DE LOCHT et Christophe LAZARO, ibid., p. 300.

²Priscilla DE LOCHT et Christophe LAZARO, ibid., loc.cit.

3 On la retrouve dans certains secteurs d'activités, comme les fournisseurs d'accès et de service d'Internet www.afafrance.com ou www.ispa.be, les sites web consacrés a la santé sur l'Internet qui tendent a éviter les sites pseudoscientifiques www.hon.ch. De même, les sites pornographiques (l'industrie du sexe prospère sur le net; 1 % du contenu du web et 5% des consultations des internautes p.532) adoptent une même démarche pour lutter contre la pédophiie sur l'Internet, comme par exemple l'association ASACP (Adult Sites Against Child Pornography) www.asacp.com.

4 Philippe AMBLARD, op. cit., p. 3.

5 Dans ce sens, un code de conduite est la solution adoptée par la Commission européenne et EURid pour le nom de domaine .EU. L^&adhésion au Code de Conduite du .EU n^&est pas obligatoire pour les registrars accrédités .EU. Ceux qui choisissent d^&y adhérer le font donc a priori pour signifier l^&importance qu^&ils attachent a ces valeurs de professionnalisme et de service-client que la Commission européenne espère voir se généraliser dans le réseau de vente du .EU. Le grand bénéficiaire est le client final qui va trouver avec le label du Code de Conduite un critère de plus pour l^&aider a choisir son prestataire. http://www.domainesinfo.fr/extension/1191/europe-le-code-debonne-conduite-du-eu-est-operationnel.php

d'égalité et de honnêteté sur les activités exercées sur l'Internet, en assurant le role des acteurs privés dans la régulation du réseau.

A cet égard, la politique communautaire favorise le recours aux codes de conduite en ce qui concerne la régulation des activités sur Internet. A titre d'exemple, l'article 16 de la directive européenne, dite commerce électronique¹, favorise le recours aux codes de conduite en ce qui concerne la régulation de l'Internet². Or, il faut noter que l'article 4 de la dite directive³, dispose que l'adhésion au code de conduite reste volontaire et ne constitue pas une condition préalable a l'exercice de l'activité concernée. De même, la directive souhaite que les Etats s'appuient sur les codes de conduites, sans d'imposer a leurs épaules une obligation de les intégrer dans leurs propres systèmes juridiques. En d'autres termes, l'adoption des codes de conduite reste une obligation de moyen aux Etats membres⁴.

1 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative a certains aspects juridiques des services de la société de l^&information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur. La directive a été transposée en France par la loi 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique LCEN. Texte de loi publié au Journal officiel de la République française n° 143 du 22 juin 2004, page 1168, disponible sur http://www.legifrance.gouv.fr/texteconsolide/PCEBX.htm

²Art. 16: ((Les Etats membres et la Commission encoura gent:

a) l'élaboration, par les associations ou organisations d'entreprises, professionnelles ou de consommateurs, de codes de conduite au niveau communautaire, destinés a contribuer a la bonne application des articles 5à 15;

b) la transmission volontaire a la Commission des projets de codes de conduite au niveau national ou communautaire;

c) l'accessibilité par voie électronique des codes de conduite dans les langues communautaires;

d) la communication aux Etats membres et a la Commission, par les associations ou organisations d'entreprises, professionnelles ou de consommateurs, de leurs évaluations de l'application de leurs codes de conduite et de leur impact sur les pratiques, les us ou les coutumes relatifs au commerce électronique;

e) l'établissement de codes de conduite pour ce qui a trait a la protection des mineurs et de la dignité humaine.

2. Les Etats membres et la Commission encouragent les associations ou les organisations représentant les consommateurs a participer a l'élaboration et a l'application des codes de conduite ayant des incidences sur leurs intérêts et élaborés en conformité avec le paragraphe 1, point a). Le cas échéant, les associations représentant les personnes souffrant d'un handicap visuel et, de manière générale, les personnes handicapées devraient être consultées afin de tenir compte de leurs besoins spécifiques .

3 Art. : ((On entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sontpubliques et sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre .

4 Dans le même sens, la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques

Or, certaines méfiances peuvent être dirigées vers ces codes. A priori, ils ne disposent d'aucune valeur juridique ni d'aucune légitimité juridique équivalents aux sources formelles du droit. Sur le plan théorique, ils ne peuvent pas contredire une norme juridique étatique d'un rang supérieur. Cependant, il faut noter que l'art. 1134 du code civil indique que la volonté autonome peut créer une obligation contractuelle: ~ Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites . Autrement dit, selon l'article précité un acte unilatéral, par lequel quelqu'un s'oblige vis-à-vis d'un tiers, peut se le déclarer créancier sans avoir été invité a donner son consentement a l'acte. Donc, un code de conduite peut avoir une valeur juridique sur la base contractuelle dans la mesure oü il constitue un doucement contractuel annexe. C'est dans la théorie de l'engagement par volonté unilatérale qui le code de conduite peuvent trouver sa force obligatoire.

A vrai dire, la clé de voüte de cette forme est l'investissement du champ contractuel ou proprement dit, l'instrumentalisation du contrat dans les processus de régulation de l'Internet, notamment dans l'élaboration des codes de bonne conduite: ~ standardisées, les clauses contractuelles objectivent les rapports des parties, pour finalement imposer les règles de conduite comme le cadre objectif des rapports entre les grands acteurs professionnels de l'Internet et les internautes, clients de leurs service en ligne ^1.

La principale faiblesse de l'autorégulation réside dans son caractère unilatéral et non contraignant. L'autorégulation dépend de la volonté des acteurs privés de mettre en cuvre les normes et de leur désir de tenir leurs engagements. Une chose qui n'est pas touj ours évidente et apparalt assez utopique². Cette forme de régulation qui se développe

(directive service universel). Article 33 §2 dispose que ales parties intéressées peuvent mettre en place, en suivant les orientations des autorités réglementaires nationales, des mécanismes associant les consommateurs, les organisations d'utilisateurs et les prestataires de services afin d'améliorer la qualité générale des prestations, notamment en élaborant des codes de conduite ainsi que des normes de fonctionnement et en contrôlant leur application . Disponible sur

http: eurlex.europa.eu smartapi cgi sga docIsmartapi^gcelexplus^gprod^gDocNumber&lg=fr&tEpe doc=Directive&an doc=2002&nu doc=22 . Voir également l'article 17 § i de la directive des données personnelles, André LUCAS, Jean DEVEZE et Jean FRAYSSINET, Droit de l'informatique et de l'Internet, Thémis, Droit privé, Paris, PUF, 2001, pp. 209-213.

1 Philippe AMBLARD, op. cit., p. 18.

²Thibault VERBIEST et Etienne WERY, op. cit., p. 526.

massivement sur Internet, la création et la suppression de normes sont dans la main d'une seule personne ou groupe de personnes. Cette subjectivité pourrait créer une possibilité d'une incertitude, voir d'une insécurité juridique. De même, l'autorégulation cherche a créer un droit librement consenti et élaboré dans l'intérêt du groupe sur un consensus des parties intéressées. Cette base consensuelle est quelque fois impossible dans la mesure oü il n'y a pas d'hétérogénéité parmi les acteurs. Un autre souci demeure aussi sur efficacité de la pratique des codes de conduite dans la mesure oü ils ne disposent pas souvent un mécanisme propre de sanction qui garantit son applicabilité et son respect par l'ensemble des acteurs concernés. Pour surmonter les doutes de l'efficacité et de l'impartialité des codes de conduites, une troisième voie est envisagée, celle de la corégulation.