Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

b) L'affaire Yahoo ; l'absence des valeurs communes

Chacun des pays européens ou non européens a dii adopter une démarche positive afin de lutter contre les contenus illicites circulant sur Internet. Cette démarche

1 Thomas SCHULTZ, op. cit., p. 88 et s.; Mme FERAL-SCHUHL, <<La contrefaçon en ligne >>, pp.144-148, in Commerce électronique et propriétés intellectuelles,Paris, Litec,2001; acte de colloque organisé par l'Institut de recherche en propriété intellectuelle Henri-Desbois (IRPI), le 7 novembre 2000.

2 CEDH, 18 mai 2004, édition Plon c/ France, requête n° 58148/00, § 51 et s.: disponible sur

http: cmiskp.echr.coe.int tkp197 vie..aspIitem=1&portal=hbkm&action=html&highlight=plon&sessionid=100K410 5&skin=hudoc-fr (consulté le 9 mai 2007).

étatique était principalement individuelle contre le << fléau Internet >>¹. Deux exemples s'imposent, ceux de l'affaire Compuserve en Allemagne et de l'affaire Yahoo en France.

Tout d'abord, l'affaire Compuserve en Allemagne, la première grande affaire européenne ayant eu a résoudre un problème conséquent, celui des newsgroups du réseau Usenet (en quelque sorte l'ancêtre du Peer 2 Peer). Comme le réseau actuel d'Internet, le réseau Usenet n'avait aucun serveur central. Tous les groupes de discussion proliférant sur Usenet sont automatiquement << relayés >> sur l'ensemble des serveurs des fournisseurs d'accès. Or, parmi ces newsgroups accessibles en Allemagne, un certain nombre était consacré a la pédopornographie ou a la zoophilie. Constatant la présence d'images pédophiles, un abonné allemand avait déposé une plainte contre son fournisseur d'accès ; une filiale allemande de la société américaine Compuserve.

Dans un premier temps, la jurisprudence allemande a ordonné a la société Compuserve US de rendre ces contenus inaccessibles sur le territoire allemand. Par ailleurs, Monsieur Felix SOMMER, l'ancien directeur de Compuserve Allemagne, a été condamné le 28 mai 1998 a deux ans de prison avec sursis et a 100 000 DM d'amende pour avoir permis l'accès a ces newsgroups. Par un arrêt du 17 novembre 1997, la Cour d'Appel de Munich a acquitté l'ancien directeur de Compuserve, Felix SOMMER, des charges de propagation de pornographie infantile sur Internet². En France, l'affaire Yahoo s'inscrit dans le même ordre d'idées.

On sait que les sites de vente aux enchères en ligne ont connu un essor économique incontestable³ et un encadrement législatif récent¹. Par contre, on sait qu'il

1 Lionel THOUMYRE, op. cit., p. L.

2 Résumé de la décision par Francis Segond, sur http://www.canevet.com/jurisp/compu2.htm; dans les actualités de Juriscom.net: http://www.juriscom.net/archives/informations/juin98.htm#etranger

3 Le fonctionnement de ce genre des sites est simple : les internautes, a travers le monde, intéressés par un produit ou bien exposé en vente sur le site ont la potentialité de proposer une offre. A l'échéance du terme (quelques jours en général), l'internaute qui aura proposé l'offre la plus haute emportera le produit. Thibault VERBIEST, <<Les ventes aux enchères électroniques : quel cadre juridique?>> (chronique "droit & multimédia" de L'Echo)", http://www.droittechnologie.org, 1 octobre 2000; Garance Mathias, <<Adjugé, Voté ! Analyse de la réglementation des ventes aux enchères sur l'Internet >>, http://www.droit-technologie.org , 4 Aoüt 2000, p.1. Dans ce contexte, le TGI de Mulhouse a considéré que l'achat pour revendre a titre habituel de meubles par le biais d'un site de vente aux enchères électroniques constitue pour un particulier une activité commerciale : TGI Mulhouse, corr., 12 janv. 2006, Min. public c/ Marc W: www.legalis.net: Luc GRYNBAUM, <<Vente habituelle sur un site d'enchères Internet par un particulier: qualification de professionnel >>, comm. com. élec., n° 7, Juillet 2006, comm. 112.

y également des commerces moins honorables sur les sites aux enchères, comme l'atteste le scandale de la vente d'un rein humain en décembre 1999, suspendu par EBay, le leader des ventes sur Internet², après que le rein ait atteint la somme de 5,7 millions dollars³. La question qui se pose a cet égard, est de connaltre la responsabilité des sites de vente aux enchères au regard des contenus illicites figurant sur leurs sites. Cette question soulève le problème délicat des valeurs humaines sur le monde universal de l'Internet.

La référence principale dans ce contexte, est la célèbre affaire Yahoo oü la société américaine a organisé une vente aux enchères d'objets, de trophées nazis uniformes, de drapeaux frappés de la croix gammée, et de films sur le thème des tortures nazies. La société Yahoo a été assignée conjointement en référé par la Ligue contre le racisme et l'antisémitisme (Licra) et l'Union des étudiants juifs de France (UEJF), en demandant la

1 Par exemple, la loi n°2000-642 du 10 jullet 2000 relative aux ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, publiée au J.O le 11 juillet 2000 : JCP G 2000, III, 20329: D. 2001, n°2, chro., pp. 141-148 : Judith ROCHFELD, obs. RTD. civ., oct. 2000, pp. 913- 918. De même, la loi sur les enchères électroniques << inversées >> encadrées par la loi du

2 aoüt 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises: Comm. Com. élec., n^o 5, mai 2006, étude 13. Sur l'introduction des procédure des enchères électroniques et la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics: V° a cet égard, les articles 54 et 56 du nouveau code du marché public (CMP), reformée par le décret n° 2006-975 du 1er aoüt 2006, transposant les directives communautaires "marchés publics" n° 2004/17 et n° 2004/18 du 31 mars 2004

2 EBay est un bel exemple de l'intelligence collective oü ce sont les utilisateurs qui travaillent et créent la valeur et la richesse du service. Aujourd'hui, la communauté compte plus de cent millions de membres inscrits aux quatre coins de la planète (200 millions inscrits dans le monde dont 4,5 millions en France oü 15 800 vivant officiellement des revenus eBay et 3,5 millions d'objets sont en vente en permanence). Ce sont sur les sites EBay que les internautes du monde entier passent le plus de temps, et en font ainsi la destination la plus populaire de l'Internet. La société a réalisé un chiffre d'affaires en janvier 2007 qui dépasse 1.7 billion de dollars (revenue net), avec une augmentation annuelle de 24 % (le volume de transactions annuelles de 12405 millions $). V°, Marie-Thérèse CHEDEVILLE, J'eBay, J'eBay pas, éd. Léo Scheer, 2006, p. 13 et s.

3 Etienne WERY, <<Trafic d'organes sur le Net >>, http://www.droit-technologie.org ,, 23 Décembre 1999. L'auteur signale d'autres exemples de transactions aux enchères portant sur le corps humain. Par exemple, un couple avait mis en vente un bébé, a destination des parents stériles qui étaient prêts a payer le prix fort pour achever leur désir de parentalité. Dans le même sens, un photographe de mode américain, Ron Harris, a lancé en octobre 1999, a destination des femmes stériles, un site oü il met en vente les ovules de top-modèles. Conformément a ce qu'il été déduit par l'auteur, ce genre de transactions sont parfaitement ilégales selon le droit français, qui prévoit que le corps humain est "hors commerce". Selon l'article 16-1 du code civil: Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial . Ce genre de trafics pourrait aussi tomber sous le coup de la loi pénale en tant que trafic d'organes.

suppression des liens hypertextes permettant d'accéder a cette vente aux enchères sur le territoire français. Principalement, ils demandent a la société Yahoo de mettre en conformité son site américain avec la loi française qui interdit ce genre de ventes¹. De sa part, la société Yahoo exposait une légitimité de poursuivre ces activités au regard la loi américaine qui privilège une telle pratique dans le cadre de la liberté d'expression.

Au-delà de la complexité technique qui rend impossible d'identifier les internautes français accédant au site de ventes aux enchères et de les interdire d'accès a ce site, le juge GOMEZ, vice-président du TGI de Paris, a ordonné par un ordonnance du 22 mai 2000, a la société américaine Yahoo de prendre des mesures de nature a dissuader et a rendre impossible toute consultation du service de ventes aux enchères d'objets nazis et tout autre site ou service qui constitue une apologie du nazisme et une contestation des crimes nazis ' 2 . Sur la base d'un rapport³ rendu le 6 novembre 2000, le juge Gomez a estimé que la société Yahoo avait la possibilité technique de mettre en place un filtrage des internautes suivant leur localisation. Rejetant l'exception

1 Le cadre juridique français pour lutter contre les diverses formes de racisme et d'antisémitisme, est fondé sur les articles 23, 24 et 24 bis de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 et la loi dite GAYSSOT, n°90-615 du 13 juillet 1990 tendant a réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe; en ligne sur le portait Legifrance, http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleLegi. Pénalement ce genre de vente constitue une infraction au sens de l'article R.645-1 du Code pénal qui interdit l'apologie du nazisme; L'art R. 645-1: Estpuni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe lefait, sauf pour les besoins d'un film, d'un spectacle ou d'une exposition comportant une évocation historique, de porter ou d'exhiber en public un uniforme, un insigne ou un emblème rappelant les uniformes, les insignes ou les emblèmes qui ont été portés ou exhibés soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 du statut du tribunal militaire international annexé a l'accord de Londres du 8 aoüt 1945, soit par une personne reconnue coupable par unejuridictionfrancaise ou internationale d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité prévus par les articles 211-1 a 212-3 ou mentionnés par la loin⁰ 64-1326 du 26 décembre 1964.... ~

2 TGI de Paris, Ord. de référé, 22 mai 2000, Association "Union des Etudiants Juifs de France", la "Ligue contre le Racisme et l'Antisémitisme" / Yahoo ! Inc. et Yahoo France, disponible sur www.legalis.net : www.juriscon.net : Etienne WERY, <<Les sites de ventes aux enchères a nouveau sur la selette >>, http://www.droit-technologie.org, 12 Avril 2000.

3 Par une ordonnance du 11 aoüt 20o0, le juge GOMEZ a nommé trois experts: un français et deux étrangers. Ces derniers auront pour charge de décrire les moyens techniques permettant de déterminer l'origine géographique des internautes et d'exposer les solutions de filtrage pouvant être mis en uvre par la société Yahoo pour bloquer l'accès au site d'enchères nazis aux internautes français. TGI de Paris, Ord. de référé, 11 aoüt 2000, Association "Union des Etudiants Juifs de France", la "Ligue contre le Racisme et l'Antisémitisme" / Yahoo ! Inc. et Yahoo France, disponible sur www.legalis.net : www.juriscon.net.

d'incompétence, il a ordonné le 20 novembre 2000¹ a la firme américaine d'exécuter son injonction du 22 mai dernier dans les trois mois a venir, sous astreinte de 100.000 F. par jour de retard.

De l'autre côté de la barre, dans son jugement déclaratoire du 7 novembre 2001, la Cour californienne a estimé que l'exécution de l'ordonnance de référé française par une cour américaine était incompatible avec le premier amendement de la constitution américaine (Bill of rights 1791): Bien que la France ait le droit souverain de contrôler le type d'expression autorisée sur son territoire, cette cour ne pourrait appliquer une ordonnance étrangère qui viole la Constitution des Etats-Unis en empêchant la pratique d'une expression protégée a l'intérieur de nosfrontières ^2.

On peut en conclure que, par la force des choses, France et Allemagne se sont retrouvés réunis contre l'ubiquité de l'internent et la réceptivité des contenus illicites en provenance d'autres territoires, notamment américains. Cette perméabilité est due non seulement a l'architecture de l'Internet mais aussi au premier amendement de la constitution américaine garantissant largement la liberté de parole.

Les deux affaires précitées illustrent la différence des conceptions française et allemande de la liberté d'expression avec celle des Etats-Unis. Une telle différence montre bien que sur Internet, on reste dans la phase d'une société internationale oü il y a une hétérogénéité entre les membres de la société dans laquelle chaque Etat cherche son intérêt et la nécessité d'échange, et non plus dans la phase de la communauté qui signifie une certaine adhésion autour de valeurs communes ou de relations de voisinage ou d'amitié pour développer des relations confiantes et intimes³. Il faut donc chercher une nouvelle forme de régulation adéquate a la complexité et au paradigme de Internet. Cela nécessite également de repenser la manière de produire le droit par des normes privées.

1 TGI de Paris, Ord. de référé, 20 novembre 2000, Association "Union des Etudiants Juifs de France", la "Ligue contre le Racisme et l'Antisémitisme" / Yahoo ! Inc. et Yahoo France, disponible sur www.legalis.net : www.juriscon.net.

2 United States District Court, for the Northern District of California, San Jose Division, 7 novembre 2001, Yahoo! Inc. v. La Ligue contre le racisme et l'antisémitisme: comm. com. électr. 2002, comm. n°9, disponible en ligne sur http://www.forumInternet.org/telechargement/documents/dc-calif20011107.pdf: http://www.juriscom.net/en/txt/jurisus/ic/dccalifornia20011107.htm

3 Patrick DAILLIER et Alain PELLET, op. cit., p. 38.