Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

§i. La procedure de 1'UDRP : un forum du shopping

La première difficulté par rapport a l'évaluation du caractère équitable de la procédure UDRP se situe au niveau de la saisine des organes chargés d'appliquer les règles de l'UDRP. Effectivement, le mode de saisine des organes de résolution des litiges constitue un aspect problématique fondamental, compte tenu du role du demandeur, titulaire de droits sur une marque. Selon les Règles UDRP, le plaignant choisit librement l'organe qu'il saisit parmi les institutions accréditées par l'ICANN.

satisfaisante a nos yeux d'un règlement entre les parties; ii) preuve satisfaisante a nos yeux du rejet ou du retrait de votre action en justice; ou iii) copie d'un jugement par lequel un tribunal compétent vous déboute de votre action en justice ou dit que vous n'avez le droit de continuer a utiliser votre nom de domaine >>.

Les institutions de règlement sont des entités publiques ou privées offrant des services de résolution alternative des litiges. Ces institutions prennent souvent la forme d'organisations ou d'associations dont l'objet est de mettre l'expérience de leurs membres (experts, arbitres ou panélistes) au service de l'arbitrage et de la médiation. L'institution de règlement la plus représentative est une institution publique créée au sein même de l'OMPI : le Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Les institutions de règlement agréées par l'ICANN sont : le National Arbitration Forum (NAF)¹; le E-Resolution (qui a cessé son activité)²; le CPR Institute for Dispute Resolution (CPR)³ ; et l'Asian Domain Name Dispute Resolution Center (ADNDRC)⁴.

Or, dans une étude élaborée par Milton Mueller⁵, l'analyse de la jurisprudence révèle des différences importantes de jurisprudence entre certains organes de résolution

1 Forndé en 1986, le National Arbitration Forum a été sélectionné et agréé par l'ICANN le 23 décembre 1999 pour participer, avec d'autres institutions de règlement, a la résolution extrajudiciaire des différends relatifs aux noms de domaine. Ses panélistes rendent leurs décisions sur le fondement des principes UDRP. Le National Arbitration Forum est aussi compétent pour les litiges de noms de domaine concernant le .us, le .kids.us. Site internent: arb-forum.com et spécialement sur les litiges relatifs aux noms de domaine : arb-forum.com/domains.

2 Centre canadien de résolution alternative des litiges spécialisé dans les modes électroniques de règlement des litiges (MERL). Ce fut l'une des premières institutions de règlement agréées par l'Icann (le 1er janvier 2000) pour l'application des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (Principes UDRP), mais E-Resolution a désormais cessé cette activité. Site Internet : www.eresolution.ca

3 Center for Public Ressources - Institue for Alternative Dispute Resolution Fondé en 1979, le CPR est basé a New York. Il a pour objectif de favoriser le recours aux méthodes alternatives de règlement des litiges (Alternative Dispute Resolution). Le CPR est l'une des institutions de règlement agréés par l'ICANN le 22 mai 2000 pour l'application des principes régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (Principes UDRP). Site Internet: www.cprard.org

4 L'ADNDRC est l'une des institutions de règlement (agréée par l'Icann le 28 février 2002) pour la résolution extrajudiciaire des litiges relatifs aux noms de domaine sur le fondement des principes UDRP. L'ADNDRC regroupe trois panels: The Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) ; The China Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) ; The Korean Internet address Dispute Resolution Committee (KIDRC). Site de l'ADNDRC - www.adndrc.org; Site du HKIAC - www.hkiac.org; Site du CIETAC - www.cietac.org.cn; Site du KIDRC - www.idrc.or.kr.

5 Milton MUELLER, <<Rough Justice. An analysis of ICANN Uniform Dispute Resolution Policy>>, novembre 2000, disponible sur http://legal.edhec.com/DTIC/ArticlesE/Articledns5.htm (consulté le 15 juin 2007). Etude des décisions rendues en application des règles énoncées par l'ICANN, entre le 1er décembre 1999 et le 1er novembre 2000. L'approche étant statistique, il s'agit moins d'une étude juridique qu'une étude de sociologie du droit - si l'on peut dire que les règles UDRP relèvent du droit.

des litiges. Si les statistiques montrent que le plaignant obtient gain de cause dans environ 80% des cas en moyenne, le taux de succès varie fortement d'un organe de résolution a l'autre, allant d'environ 50% chez eResolution a environ 80 % auprès des autres organes accrédité. Il observe que certains centres comme l'OMPI ou le NAF ont a priori convaincu de la mauvaise foi du titulaire du nom de domaine et jugent souvent en faveur du titulaire de marque.

Comme le remarque Alexandre Cruquenaire, le fait que le choix de l'organe de résolution des litiges est laissé au seul plaignant risque d'ouvrir la voie a un véritable Forum shopping. Cette situation est inquiétante pour l'évolution future de ce mécanisme de résolution des litiges car la diffusion de plus en plus large des statistiques risque de renforcer la tendance, déjà relativement marquée, a privilégier les organes de résolution des litiges plus sensibles aux arguments des plaignants, titulaires de marque. On peut dès lors sérieusement craindre le développement d'une concurrence entre les organes de résolution accrédités afin d'attirer vers eux un maximum de plaintes. Il en résulterait un durcissement d'une jurisprudence pourtant déjà favorable aux plaignants dans 80 % des cas. A vraie dire, cette situation met en cause l'indépendance de certains centres de résolution des litiges: l'indépendance des organes de résolution des litiges pourrait être mise en doute. En effet, peut-on encore parler d'égalité des armes lorsque la procédure permet au plaignant de choisir un organe de résolution du litige qui présente des statistiques particulièrement favorables au type d'argument qu'il invoque? ))¹.

Dans le même ordre d'idées, si l'article 7 des règles d'application de la procédure UDRP² énonce le principe selon lequel les tiers décideurs doivent être impartiaux et indépendants, cette disposition confie au tiers décideur le soin de révéler toute

1 Alexandre CRUQUENAIRE, Le règlement extrajudiciaire des litiges relatifs aux noms de domaine Analyse de laprocédure UDRP, Bruylant, 2002, p. 158.

²Article 7 des règles d'application de l'UDR; Impartialité et indépendance:

<<Tout membre d'une commission doit être impartial et indépendant et, avant d'accepter sa nomination, doit faire connaItre a l'institution de règlement toute circonstance de nature a soulever un doute sérieux sur son impartialité ou son indépendance. Si, a un moment quelconque de la procédure administrative, apparaissent des circonstances nouvelles de nature a soulever un doute sérieux sur l'impartialité et l'indépendance du membre de la commission, celui-ci fait immédiatement connaItre ces circonstances a l'institution de règlement. Dans un tel cas, l'institution de règlement a toute latitude pour nommer un suppléant >>.

circonstance de nature a soulever un doute sérieux sur son impartialité ou son indépendance et, le cas échéant, de solliciter son remplacement. En effet, ce sont les règles supplémentaires des organes de résolution des litiges qui déterminent les conditions d'un éventuel remplacement non volontaire des tiers décideurs. Or, les solutions retenues par les différents organes de résolution des litiges peuvent être diamétralement opposées.

A titre d'exemple, les règles de l'OMPI ne permettent pas aux parties de solliciter le remplacement d'un tiers décideur, tandis que les règles supplémentaires de eResolution le permettent a tout moment et celles du NAF uniquement pendant une période de temps limité^l. De même, les raisons susceptibles de fonder un remplacement varient d'un organe de résolution a l'autre. Il n'est pas admissible qu'une question aussi essentielle puisse être réglée de manière totalement différente en fonction de l'organe de résolution des litiges. La concurrence qui en résulte rend plus problématique encore la possibilité de choix offerte au seul plaignant.