Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

§ 2. L'apport de l'Internet dans l'enrichissement des MERL

On trouve effectivement une certaine compatibilité entre les MARD et l'Internet. Cet rapprochement est du, d'un côté, a cause l'absence de frontières et les difficultés de l'identification géographiques des parties et, de l'autre côté, l'ancrage territorial et la nécessité de rencontre physique constitue la principale raison de l'essor d'une deuxième vague de mécanisme de résolution des litiges >>¹. En effet, les MARD offrent aux internautes et acteurs privés de l'Internet un certain nombre d'avantages qui peuvent aider établir un climat de confiance dans le monde numérique, comme: le volontariat, la confidentialité, l'absence de tout pouvoir juridictionnel, l'intervention d'un tiers indépendant des parties, la participation des parties dans la réalisation d'accord, l'esprit de coopération, la recherche d'une entente entre les parties, la recherche d'une solution équitable, efficace et rapide.

d'échanger électroniquement des documents et données relatives aux affaires civiles traitées par la juridiction et de se faire inscrire aux audiences de référé. A titre expérimental, le TGI de Paris a mis en place un réseau virtuel privé, un Intranet nommé <<E-GREFFE >> pour faciiter les échanges par voie électronique durant la phase préalable a la plaidoirie. L'accès aux données et l'échange d'informations par Internet permettent d'alléger les tâches administratives des cabinets et d'éviter des déplacements. Sophia BINET, ibid., p. 34 et s.

¹Thomas SCHULTZ, op. cit., p. 183.

Dans le même esprit, l'Internet fournit une potentialité considérable de rapidité, de discrétion, d'interactivité des échanges qui construit un instrument idéal pour le développement des moyens de résolution des litiges nés du monde de l'Internet, sans déplacement des personnes, sans transfert de support, ou sans obligation de rencontrer au monde réel. Cette nouvelle perspective a conduit a la naissance de modes électroniques de règlement des litiges <<MERL >>¹ ou Online Dispute Rresolution <<ODR>>.

Au delà de la dimension technique, qui apparalt comme la caractéristique la plus marquante de ce types de procédures, l'idée des MERL réside sur l'exploitation de l'instantanéité et l'ubiquité de l'environnement de l'Internet pour résoudre les litiges.

a) Quelques exemples de techniques utilisées dans les MERL

Les MERL offrent aux particuliers comme aux entreprises la possibilité de résoudre leurs conflits sans besoin de se déplacer et par une procédure peu onéreuse, rapide, et surtout plus flexible. A cet égard, tous les modes de communication en ligne sont mis a la disposition des parties pour favoriser la solution du différend (e-mails, chats, visioconférences, etc.). Ce mode fournit une cyberjustice² qui participe

1 Olivier CACHARD, <<Les modes électriques de règlement des litiges MERL >>, comm. com. élec., décembre 2003, chroniques 30, p. 22-26.

2 Le projet pionnier dan ce contexte est le Cybertribunal, amorcé en septembre 1996 par le Centre de recherche en droit public (CRDP) de l^&Université de Montréal ( http://www.crdp.umontreal.ca/fr/ ). Le 4 juin 1998 le cybertribunal a été présenté et lancé. Toutefois, le site du Cybertribunal a toutefois été fermé en 1999. Les mécanismes de résolution de conflits du Cybertribunal étaient la cybermédiation et le cyberarbitrage. Le recours a la médiation était possible même si les parties n'avaient pas prévu une clause de médiation dans le contrat qu'elles avaient conclu en ligne. En cas d'échec de la Cybermédiation, le Cybertribunal offrait aux parties la possibiité de recourir au cyberarbritage. Le secrétaire du Cybertribunal a qui une demande était adressée désignait un ou trois arbitres indépendant(s) et impartial (aux), puis soumettait son (leur) nom a l'approbation des parties. La (Les) personne(s) choisie (s) ne se mettait (mettaient) au travail qu'une fois cette étape franchie. La sentence arbitrale devait être rendue dans les trente jours suivant la cloture des débats. Cette décision n'était pas susceptible d'appel. La cybermédiation et le cyberarbitrage assurés par le Cybertribunal étaient gratuits. Cynthia CHASSIGNEUX, << Nouvelles voies offertes pour la résolution des conflits en ligne >>, Lex Electonica, volume 5, n^o 1, été 1999, http://www.lexelectronica.org/articles/v5-1/chassifr.htm ; Emile Lambert OWENGA ODINGA, Lex Electronica, vol. 7, n°2, printemps 2002, http://www.lex-electronica.org/articles/v7-2/owenga.htm ; Karim BENYEKHLEF et Fabien GELINAS, op. cit, p. 119.

effectivement au mouvement de régulation du cyberespace. On peut citer a cet égard, quatre principales techniques utilisées dans le cade des procédures d'ODR¹:

La négociation automatique (automated negotiation), Il s'agit d'un processus informatisé assisté par un logiciel qui s'appelle blind-binding qui a pour principal objectif de résoudre les litiges portant sur des montants monétaires². Il repose souvent sur un système d'enchère a l'aveugle, dans lequel chaque partie fait des offres successives afin de parvenir a un accord, sans savoir ce qu'a proposé l'autre partie. Le processus arrive a son terme lorsque les offres sont suffisamment proches et que l'ordinateur propose une solution. Ce mécanisme montre la capacité des outils technologies a développer les MARC. Il s'agit d'ajouter a la négociation un élément tiers, qui est en l'occurrence, une boite de réception intelligente.

La négociation assistée par ordinateur est un mécanisme oü les parties communiquent par le biais des nouvelles technologies mises a leur disposition. Les fournisseurs de l'ODR assument les fonctions d'archivage et de sécurité. Ce mécanisme remporte un franc succès. Il répond a une double problématique : d'une part, il résout un problème inhérent au cyberespace qu'est la difficulté de communiquer entre personnes éloignées physiquement ; d'autre part, il écarte l'obstacle résultant de l'anonymat des parties dissimulé derrière << leur identité virtuelle >>.³

La médiation en ligne ou cybermédiation qui est un processus structuré a court terme par lequel les parties tentent de prévenir, de gérer ou de résoudre un litige par l'intervention confidentielle d'un tiers indépendant et impartial qui, sans disposer d'un pouvoir juridictionnel mais en utilisant des techniques de communication et des stratégies psychologiques complémentaires, tente d'amener les parties a un accord,

1 Isabelle MANEVY, online dispute resolution: what future? Mémoire de DEA de droit anglais et nord-américain des affaires, juin 2001, p. 6 disponible sur http://juriscom.agat.net/uni/mem/17/odr01.pdf (consulté le 15 mai 2007); Catherine RUWET, La procédure UDRP au sein des modes complémentaires de règlement des différends : aspects procéduraux, DEA en Propriété intellectuelle et nouvelles Technologies année académique 2002-2003, p. 16 et s. http://www.droit-technologie.org/2 1.asp?dossier id=112&motcle=udrp&mode=motamot (consulté le 15 mai 2007).

2 Karim BENYEKBLEF et Fabien GELINAS, op. cit., p. 66. Par exemple, le site www.cybersettle.com (consulté le 15 mai 2007) utilise une plateforme de négociation automatique Blind Binding dans le domaine des conflits liés a l'assurance.

3 Ce outil est effectivement utilisé par la plateforme Square Trade, qui traite des litiges émergeant de la place de marché électronique eBay. Il administre 800000 affaires par an; http://www.squaretrade.com/cnt/jsp/index.jsp (consulté le 15 mai 2007).

lequel sefonde soit sur les règles de droit soit sur l'équité résultant des échanges sur les intérêts des parties ou toute autre circonstance du litige ~⁶. L'idée sous jacente n'est pas étrange a celle de la procédure de médiation hors ligne; une tierce personne dépourvue du pouvoir de trancher tente, via l'Internet, de mener les parties a un accord².

L'arbitrage en ligne ou cyberarbitrage qui emprunte effectivement la même technicité et toutes les caractéristiques procédurales de l'arbitrage traditionnel ou international³; l'intervention d'un tiers sur une base conventionnelle et dont la nature de la mission est <<juridictionnelle >>⁴. Or, il faut noter qu'il y a deux sortes d'arbitrage en

1 Priscilla DE LOCHT, <<Les modes règlement extrajudiciaire des litiges >>, in Le commerce électronique européen sur les rails ?Analyse etpropositions demise en ceuvre de la directive sur le commerce électronique, Etienne MONTERO (dir.) cahiers du centre de recherche informatique et droit CRID n°19, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 336.

2 L'Online Ombuds Office a été créé en juin 1996 par le National Center for Automated Information Research (NCAIR) et a débuté au sein du Center for Information Technology and Dispute Resolution de l'Université du Massachusetts en jullet 1997. Cet organisme tente de résoudre les conflits en ligne par le biais de la médiation. Cet organisme offre des services de médiation pour certains conflits nés sur l^&Internet, notamment les conflits; entre membres d^&un groupe de discussions; relatifs aux noms de domaines; entre concurrents; entre fournisseurs d^&accès Internet et leurs abonnés ; touchant des questions de propriété intellectuelle. La procédure de médiation devant l'Online Ombuds Office se passe en ligne. Le plaignant dépose une demande de médiation en remplissant un " Online Ombuds E-Mail Form" en précisant son e-mail, le nom de la compagnie pour laquelle il travaille, et en faisant un résumé de sa plainte. Après réception de la plainte, l'Online Ombuds Office nomme un médiateur ou ombudsman qui prendra contact avec le demandeur afin de prendre connaissance de la situation et des attentes de ce dernier. Fort de ces précisions, l'ombudsman s'informera auprès du défendeur de ses intentions. Si celles-ci sont identiques a celles du demandeur, la médiation apparaIt comme possible, sinon les parties se voient proposer d'autres méthodes de résolution. Cynthia CHASSIGNEUX, op. cit; Karim BENYEKHLEF et Fabien GELINAS, op. cit., p. 118.

3 L'article 2 de la convention de New York du 10 juin 1958 reconnaIt l'écrit sans préciser un support particulier. De même, l'article 4 de cette convention énonce que << Pour obtenir la reconnaissance et l'exécution de la sentence, la partie qui demande la reconnaissance et l'exécution doit fournir en même temps que la demande a) l'original düment identifié de la sentence, ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité. Or, en matière d'arbitrage électronique, chaque exemplaire du courrier électronique est un original assimilé a un écrit et susceptible d'être authentifié en recourant au procédé de signature électronique. Eric A. CAPRIOLI, op. cit., p. 8 et s.

⁴L'exemple type a cet égard est le projet Virtual Magistrate, lancé en 4 mars 1996 et offre un service d'arbitrage en ligne; fruit d^&une collaboration entre le Cyberspace Law Institute (CLI) et le National Center for Automated Information Research (NCAIR). L'objectif premier du projet était d^&étudier le règlement des différends entre un usager et un opérateur de réseaux ou fournisseur d^&accès Internet, ou encore entre usagers. Le champ d'intervention du Virtual Magistrate se limitait aux conflits générés par des messages ou des fichiers au contenu illégal, par exemple, la contrefaçon d^&un droit de propriété intellectuelle, l^&appropriation i1égale de secrets commerciaux, la diffamation, la fraude, la concurrence déloyale, le matériel inapproprié (obscène ou haineux) et l^&atteinte a la vie privée. Le processus d^&<< arbitrage >> se déroulait essentiellement au moyen du courrier électronique. La partie plaignante référait le conflit au Virtual Magistrate en répondant a une série de questions relatives a la date du conflit,

ligne; d'une part l'arbitrage contraignant (binding-arbitration) et d'autre part, l'arbitrage non contraignant (non binding-arbitration)¹. C'est une différence importante avec l'arbitrage classique hors ligne. Dans ce dernier cas, la sentence arbitrage est privée de toute force obligatoire. Au moment de sa communication aux parties, c'est seulement, la volonté mutuelle des parties au litiges qui pourrait donner a cette sentence son caractère obligatoire. Le premier type d'arbitrage ne connalt un succès significatif en ligne².

De la sorte, on peut déduire que les mécanismes alternatifs en ligne prennent en compte les spécificités de l'Internet et répondent aux attentes des utilisateurs de l'Internet, soit un règlement rapide et discret de leurs différends, tel est le cas du Centre de médiation et d'arbitrage de l'OMPI, Virtual Magistrate, l'Online Ombuds Office, ou du CyberTribunal. Toutefois, la cyberjustice existe a petite échelle et son champ de compétence reste limité.