Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

B. Le passage aux modes électroniques de règlement des litiges MERL .

Les modes électroniques de règlements des litiges ou (Online Dispute Résolution) tirent particulièrement partie de l'ubiquité de l'espace numérique: les litiges sont résolus en litiges comme les contrats sont conclus (2). Les MERL sont encouragés actuellement par les législateurs nationaux que les y voient comme un moyen efficace de régulation des litiges issus du cyberespace (1).

§ 1. Un environnement juridique favorable au développement des moyens de resolution des litiges en ligne

Dès les années 1990, la Commission Européenne a mis en place une véritable politique communautaire afin d'établir un espace sans frontières intérieures pour les services de la société de l'information. Cette politique a commencé par la directive dite transparence réglementaire du 22 juin 1998 (98/34/CE) qui oblige les Etats membres a notifier a la Commission tout projet de réglementation sur le commerce électronique¹. En 2000, la directive dite commerce électronique est venue pour cristalliser la vision de l'UE sur le marché électronique.

En principe, la philosophie de la politique communautaire consiste a favoriser le principe de la non autorisation préalable; pas de contrôle a priori sur l'établissement des prestataires de services de la société de l'information (article 4 de la directive du 8 juin 2000). Cette libération du marché est accompagnée par l'obligation de résultat selon laquelle les Etats membres doivent permettre un usage effectif des modes de règlements extrajudiciaires des litiges, en particulier, par voie électronique. L'article 17 de la dite directive dispose que Les Etats membres veillent a ce que, en cas de désaccord entre un prestataire de services de la société de l'information et le destinataire du service, leur législation ne fasse pas obstacle a l'utilisation des mécanismes de règlement extrajudiciaire pour le règlement des différends, disponibles dans le droit national, y compris par des moyens électroniques appropriés . Le paragraphe 2 de l'article 17 impose que Les Etats membres encouragent les organes de règlement extrajudiciaire, notamment en ce qui concerne les litiges en matière de

1 Jean-Pierre PIZZIO, <<Le droit communautaire et le commerce électronique >>, pp. 15-22 in Cahiers de droit de l'entreprises, supp. n° 4, JCP E n° 37, 12 septembre 2002, colloque <<commerce électronique >>, Marrakech 8 et 9 novembre 2001.

consommation, a fonctionner de manière a assurer les garanties procédurales appropriées pour les parties concernées ).

Ainsi, le 1^er paragraphe de l'article 17 impose aux Etats membres une obligation de résultat pour faire un examen de leur législation et a l'adapter, si nécessaire, afin de rendre possible le règlement alternatif des litiges en ligne. Le but d'une telle obligation est d'une part d'encourager le développement du commerce électronique, et d'autre part, donner une certaine confiance pour aux consommateurs. Pour autant, le paragraphe 2 de cet article impose une simple obligation de moyen selon laquelle les Etats membres sont censés, dans le cadre de la résolution de litiges de la consommation, par un organe extrajudiciaire, en ligne ou hors ligne, d'assurer les garanties procédurales, notamment l'efficacité de la procédure, la confidentialité, l'indépendance, le principe du contradictoire. Cette lacune a été remplie par deux recommandations successives de la Commission européenne¹.

Au regard du droit français, la transposition de cette obligation semble trouver son écho dans la mesure oü le législateur a enlevé tous les obstacles juridiques a la mise en place d'un mode de résolution des litiges par la voie électronique. La France a adapté ses législations, notamment en ce qui concerne la valeur de l'écrit et la signature électronique, en suivant non seulement la tendance communautaire mais aussi internationale² en faveur de l'adoption de normes au regard desquelles la valeur juridique des messages électroniques joue un role important dans la promotion de

1 98/257/CE: Recommandation de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation; consultable sur http://admi.net/eur/loi/leg euro/fr 98H0257.html (consulté le 15 mai 2007).

Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation; consultable sur

http://admi.net/eur/loi/leg euro/fr 01H0K10.html (consulté le 15 mai 2007).

2 La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international CNUDCI a adopté le 5 juillet 2001 une loi type sur la signature électronique qui vise a rendre l^&utilisation des signatures électroniques plus sure juridiquement. Partant du principe souple énoncé a l^&article 7 de la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique, elle établit une présomption selon laquelle les signatures électroniques qui satisfont a certaines exigences de fiabiité technique sont considérées comme équivalant a des signatures manuscrites. La loi est disponible sur le site de la CNUDCI http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral texts/electronic commerce/2001Model signatures.html (consulté le 15 mai 2007).

l'utilisation de la communication sans papier¹. Dans ce contexte, on peut citer deux lois principales qui ont bouleversé la culture papier comme unique support des relations entre l'usager et les professionnels civils du droit. D'une part, la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative a la signature électronique², et d'autre part, de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique (transposant la directive commerce électronique). Ces deux instruments législatifs ont ouvert la voie vers la dématérialisation des procédures civiles, qui est d'ores et déjà engagée au regard de la procédure pénale³ et administrative⁴.

1 La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international CNUDCI a adopté le 12 juin 1996 une loi type sur le commerce électronique qui est destinée a faciiter l'utilisation des moyens modernes de communication et de stockage de l'information. Elle est fondée sur l'établissement d'une équivalence fonctionnelle pour les concepts liés au papier tels que "l'écrit", "la signature" ou "l'original" dans les moyens électroniques. La loi est disponible sur le site de la CNUDCI http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral texts/electronic commerce/1996Model.html (consulté le 15 mai 2007).

2 V⁰ dans ce sens, la directive sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques (1999/93/CE) du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 ; consultablesur http://www.forumInternet.org/documents/textes europeens/lire.phtml?id=34 (consulté le 15 mai 2007).

3 A titre d'exemples, on peut citer: la loi n°98-1498 du 17 juin 1998 concernant les infractions sexuelles et les droits des victimes prévoyant l'enregistrement par voie audiovisuelle de l'audition du mineur victime (article 706-52 du code de procédure pénale), la loi n°2000-516 du 15 juin 2000 relatif a la protection de la présomption d'innocence (entrée en vigueur le 15 juin 2001) qui met en place l'enregistrement des mineurs lors de leur garde a vue, la loi n°2001-1062 du 15 novembre 2001 relatif l'usage de la visioconférence pour les auditions, interrogatoires ou confrontations en cours d'enquête ou d'instruction (article 706-71 du code de procédure pénale), la loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 qui dans le même article autorise le recours a la visioconférence pour la prolongation de la garde a vue ou la retenue judiciaire lors d'une enquête ou d'une instruction, ou encore la loi pour la prévention de la délinquance (Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 parue au JO n° 56 du 7 mars 2007) qui institue une infraction concernant le fait de formuler des propositions sexuelles a un mineur de plus de quinze ans au travers un moyen de communication électronique. Cette infraction est punissable d'une peine de deux ans de prison et d'une amende de 30000 EUR.

4 Rappelons que le Conseil d'Etat a jugé que tout citoyen pouvait recourir au courrier électronique pour saisir la juridiction administrative (CE, 28 décembre 2001, D. 2002, JP p. 2008). le décret n°2005-222 du 10 mars 2005 autorise jusqu'au 31 décembre 2009 l'expérimentation devant les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel et le Conseil d'Etat des modalités d'envoi par voie électronique de requêtes, mémoires, pièces, décisions prises pour l'instruction des affaires et décisions juridictionnelles. Au plus tard au 31 décembre 2009, un rapport montrant le bilan de l'expérimentation sera établi par le vice-président du Conseil d'Etat et remis au Premier ministre. On peut citer aussi la loi DCRA qui a modifié la loi n°78-753 du 17juillet 1978 sur l'accès a la documentation administrative et la loi LOLF, loi organique Relative aux Lois de Finances qui a été adoptée le 1er aoüt 2001 sur la dématérialisation des procédures administratives, V° Antoine ESTARELLAS, La dématérialisation des procédures administratives, mémoire sous la direction de Mme Catherine PREBISSY-SCHNALL, Université Paris X Nanterre, année universitaire 2004-2005.

La loi du 13 mars 2000 a modifié les dispositions du Code Civil relatives a la preuve littérale en le dotant d'articles qui placent l'écrit et la signature électronique sur un même niveau. Ainsi, l'article 1316-1 du Code Civil dispose que <<l'écrit électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dIlment identifiée la personne dont l'écrit émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature a en garantir l'intégrité >>. Il n'y a donc en principe plus de conflit de preuve entre un support papier et un support électronique (article 1316-2 du Code Civil). La signature électronique a donc la même valeurjuridique que la signature manuscrite, sous réserve que le procédé soit fiable¹.

Quant a la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), elle constitue la première étape législative du plan RESO 2007 présenté par le Premier ministre en 2003 pour favoriser le développement de la <<République numérique ². Son objectif consiste en l'adaptation de la législation française au développement de l'économie numérique, aux fins de renforcer la confiance en cette dernière et d'assurer le développement de ce secteur, tout en établissant un cadre juridique stable pour les différents acteurs de la société de l'information. Cette loi a renforcé la dématérialisation³ et l'utilisation des nouvelles technologies dans les échanges entre les acteurs du procès civil⁴ et les actes de procédure civile.

1 L'article 1316-3 et 1316-4 du Code Civil donne en plus une définition de la force probante de l'écrit sur support électronique en admettant que cette force est soumise a certaines conditions: d'un côté, l'intégrité de l'écrit doit être garanti et d'un autre côté, l'imputabiité a son auteur doit être établie. Les conditions permettant de bénéficier de cette présomption légale de fiabiité de signature électronique sont détaillées dans le Décret n°2001-272 du 30 mars 2001.

2 Ass. Nat., Communiqué du Conseil des ministres du 15 janvier 2003, Projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique, dossier législatif, www.assemblee-nationale.fr. Pour une présentation détaillée de la LCEN, Thibaut VERBIEST, Le nouveau droit francais du commerce électronique, Préface de MARD Lolivier, coll. de Droit des technologies, Bruxelles, Larcier,2005 : Alain BENSOUSSAN et Eric BARBRY, La nouvelle loi pour la confiance dans l'économie numérique, Paris, Gazette du Palais, 2004.

3 La dématérialisation a pour objet de gérer de façon totalement électronique des données ou des documents (correspondances, contrats, factures...) qui transitent dans le cadre d'échanges avec des partenaires. Elle constitue le remplacement des supports papiers par des fichiers informatiques, entraInant la mise en oeuvre d'un bureau sans papier. Sophia BINET, L'utilisation des nouvelles technologies dans le procès civil: Vers une procédure civile intégralement informatisée? Mémoire Sous la direction de Madame le Professeur Marie-Claire RIVIER, Faculté de droit et science politique, Université Lyon 2, année universitaire 2004-2005, p. 32 et s.

4 Tout d'abord, entre le TGI de Paris et son barreau, un système de communication électronique << E-GREFFE >> ouvert depuis le 16 octobre 2003, permet aux avocats de consulter le dossier informatique des affaires qui les concernent,

Donc, il apparalt que le cadre juridique actuel est faverole aux nouvelles technologies des informations et des communications, non seulement a la phase de la gestion et de l'archive du procès, mais aussi durant touts les phases du déroulement de la procédure. La reforme du droit de la preuve et de la validité des actes juridiques permet d'affirmer que les accords conclus par la voie électronique a l'issue d'une négociation ou d'une médiation ou conciliation en ligne produisent pleinement leur effet juridique comme les autres modes hors ligne.

Néanmoins, l'utilisation des nouvelles technologies dans la procédure reste timide en ce qui concerne la procédure civile, administrative ou pénale, a l'inverse des modes alternatifs qui ne cessent d'utiliser ces outils technologiques. Il existe actuellement un important mouvement international en faveur de la pratique des résolutions des conflits par voie de l'Internet pour les modes alternatifs de règlement des conflits (M.A.R.C.), règlements alternatifs des différents (R.A.D.) ou alternative dispute resolution (A.D.R.).