Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

§ 2. Les MARD ; une catégoriejuridiquement limitée

La premiere limite des MARD se retrouve dans sa fonction. Les MARD sont des outils de paix sociale qui doivent permettre de renouer un dialogue qui a été rompu entre les parties. Ces modes n'entendent pas donner raison ou tort a l'une des parties. Ils agissent en tant que instrument de pacification plutôt que de justice, faisant plus appel a l'équité qu'au droit. Ils permettent de <vider les conflits de leur substance >² . Ces modes alternatifs sont appréciés par les acteurs commerciaux et les individus car, ils leurs permettent d'être acteurs de la sortie d'une situation de conflit les concernant, et non plus simples spectateurs. De même, Les MARD sont des compléments naturels des procédures judiciaires traditionnelles. Ils doivent donc être compris comme des processus < côté > des recours judiciaires traditionnels. Ils ne peuvent donc prétendre se substituer a ces derniers ni en constituer une étape préalable obligatoire. Cette mission pacificatrice et ce rôle subsidiaire peuvent mettre en cause la valeur juridique de l'issue d'une procédure alternative.

En effet, la conciliation et la médiation pourraient avoir la force obligatoire au sens de l'article 1134 du code civil qui dispose que les conventions légalementformées

1 Charles JARROSSON, op. cit., p. 350.

2 Les commentaires du Forum des droits sur l'Internet, 21 octobre 2001 p. 5, disponible sur http://www.forumInternet.org/recommandations/?page=2 (consulté le 15 mai 2007).

tiennent lieu de loi a ceux qui les ontfaites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi . De surcroIt, dans le cas du succès d'une procédure de médiation ou de conciliation, les parties peuvent conclure une transaction¹, qui peut a voir l'autorité de chose jugée au sens de l'article 2052: (( les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion . Ces deux dispositions cumulées peuvent accorder une valeur juridique ainsi qu'un exequatur aux MARD. Néanmoins, cette possibilité reste dans le cas du succès de la procédure de médiation ou conciliation. Au contraire, en cas d'échec, les MARD risquent d'être des textes nés morts. Cette inquiétude va nous conduire a la deuxième limite des MARD.

Les modes alternatifs de règlement des différends ne peuvent être réellement efficaces que dans le cas oü une <<bonne foi >> réciproque des parties en conflit existe (réelle volonté réciproque de trouver une solution satisfaisante). L'acceptation volontaire de la démarche est ainsi l'intérêt et la limite de ce mode de résolution des différends : essentiellement basés sur une volonté commune de compromis, ces modes alternatifs se révèlent inopérants pour certains types de conflits oü la violation des droits est flagrante et assumée voire revendiquée par l'une des parties : c'est le cas pour certains types de contenu pouvant choquer (propagande, etc.). De même, elle atteint ses limites en cas de comportement volontairement dilatoire d'une des parties qui pourrait chercher, a l'occasion de cette procédure, a gagner du temps.

Enfin, on peut ajouter une troisième limite aux MARD. D'une manière générale, le recours aux modes alternatifs est possible dans les cas oü le droit ne s'oppose pas. En d'autres termes, le recours aux MARD est effectivement relatif dans la mesure oü le droit peut l'exclure de résoudre certains litiges. Cette exclusion est faite explicitement en ce qui concerne le recours a l'arbitrage dans certains litiges relevant de l'ordre public au sens de l'article 2060 du code civil². Cette condition d'ordre public rend théoriquement

1 Définie par l'article 2044 comme (( un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation a naitre. Ce contrat doit être rédigé par écrit .

2 Art. 2060 : ((On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et a la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements

difficile le recours a l'arbitrage dans certaines matières. Par exemple, l'article L.615-17 du code de la propriété intellectuelle¹ qui renvoie a l'exception de l'ordre public au regard de l'arbitrabilité en matière de propriété industrielle².

La question qui est soulevée est de savoir a quel degré, l'arbitrage en matière de propriété industrielle, est relatif ou non a l'ordre public. Une réponse négative peut-être imposée dans la mesure oü le brevet ou la marque sont délivrés par une décision du directeur de l'INPI qui bénéfice d'une compétence exclusive dans la matière selon l'art. L.411-4 du code de la propriété intellectuelle³. A cet égard, la question se pose de savoir si l'arbitrage reste possible dans les autres litiges qui n'impliquent pas un confit autour la délivrance des titres de propriété industrielle. La question reste cuvrette⁴.

Une autre interrogation se pose en matière de consommation. A cet égard, il faut souligner que la loi NER (Nouvelles Régulations Economiques) du 15 mai 2001 (loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, Journal Officiel du 16 mai 2001) a transformé la nullité de principe de la clause compromissoire en validité du principe. Ainsi, l'article 2061 du code civil indique que << Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus a raison d'une activité professionnelle . En effet, la nullité de la clause compromissoire qui vient d'être abandonnée, remonte au célèbre arrêt <<Prunier >>, censé comme le premier arrêt du droit de consommation, rendu par la Cour de cassation il y a plus d'un siècle (Cass. Civ., 10 juillet 1843), dans lequel la haute juridiction a annulé une clause compromissoire en

publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. Toutefois, des catégories d'établissements publics a caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret a compromettre .

1 Art. 615-7: <<l'ensemble du contentieux né du présent titre est attribué aux tribunaux de grande instance et aux cours d'appel auxquelles ils sont rattachés (...). Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle au recours a l'arbitrage, dans les conditions prévues aux articles 2059 et 2060 du code civil ~

2 V° dans ce sens, Muriel JOSSELIN-GALL, <<Arbitrage et propriétés intellectuelles >>, Droit et patrimoine, n^o 105, mai 2002, pp. 63- 72.

3 Art. L.411-4: Le directeur de l'Institut national de la propriété industrielle prend les décisions prévues par le présent code a l'occasion de la délivrance, du rejet ou du maintien des titres de propriété industrielle ~

4 Sachons que le Centre d^&arbitrage et de médiation de l^&OMPI a été créé en 1994, installé a Genève (Suisse) au sein du Bureau International de l'Organisation Mondiale de Propriété Intellectuelle. Son but est de proposer des services de règlement extrajudiciaire de litiges ("ADR", de l^&anglais "Alternative Dispute Resolution") parmi lesquels des services d^&arbitrage, de médiation et d'arbitrage accéléré (procédure arbitrale exécutée dans des délais et a des coüts réduits) pour le règlement de litiges commerciaux internationaux entre particuliers ou entreprises privées. Pour savoir plus sur les services offerts par le centre, http://www.wipo.int/amc/fr/center/ (consulté le 15 mai 2007).

raison de la position de faiblesse supposée de l'un des contractants a l'égard de l'autre¹. Néanmoins, selon la logique du droit de la consommation, la clause compromissoire est placée parmi les clauses abusives, apparues dans une liste non exhaustive, annexée a l'article L.132-1 du code la consommation. il y a donc un <<droit de la consommation a deux vitesse >>².

Cependant, si cette exception de l'ordre public est vraie au regard de l'arbitrage, la solution doit être nuancée par rapport aux MARD. Une réelle différence de nature semble évidemment exister entre les MARD dans lesquels le tiers distinct n'est qu'un << facilitateur >>, qui essai de rapprocher les parties proposer une solution, et l'arbitre qui a un réel pouvoir décisionnel et agit dans un registre différent de celui MARD. Autrement dit, il est logique de restreindre l'arbitrage dans certaines matières dans la mesure oü le cadre de l'arbitrage offre une substitution a la justice étatique, contrairement aux MARD qui sont une nature complémentaire. Cela ne dit que l'exception de l'ordre public est transposée mutatis mutandis aux MARD. Il faut remarquer qu'il y a des domaines exclusivement réservés a l'Etat comme les différends nés d'une escroquerie, de procédés malhonnêtes, etc.

En tout état de cause, on peut constater que les MARD sont des processus ouverts dont la maltrise reste aux mains des parties en présence. Ils n'ont pas pour vocation de trancher et donner raison ou tort a l'une des parties en suivant des règles de droit parfois instables (en matière internationale par exemple), mais a pour raison d'être, selon l'expression de plusieurs intervenants, de << vider le différend de sa substance >>, retrouver des bases communes de dialogue et de compréhension. Cette souplesse a conduit le passage a une nouvelle forme des MARD, celle des modes électroniques de règlements des litiges MERL (désigné en anglais par le sigle ODR; online dispute résolution). C'est ce qu'on abordera par la suite.

1 Thomas CLAY, <<Nouvelles perspective en matière d'arbitrage >>, Droit et patrimoine, n° 104, mai 2002, pp. 41- 45: Alain COURET, <<La loi sur les nouvelles régulations économiques; la régulation du pouvoir dans l^&entreprise >>, JCP G, n° 30, 25 Juillet 2001, I 339: Charles JARROSSON, <<Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001 >>, JCP G, n° 27, 4 Juillet 2001, I 333.

2 Philippe DELEBECQUE, <<Arbitrage et droit de la consommation >>, Droit et patrimoine, n° 104, mai 2002, p. 46.