Essai sur la diffusion du modèle européen du procès équitable à la politique uniforme de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine " UDRP "

Chapitre 2: Les modes alternatifs de règlement des différends au service

de la corégulation de l'Internet

L'Internet fournit une potentialité considérable de rapidité, de discrétion, d'interactivité des échanges qui construit un instrument idéal pour la résolution de litiges nés du monde de l'internet, sans besoin de placement des personnes, ou transfert de support, et même sans obligation de rencontre en monde réel. En assurant une certaine sécurité juridique pour les conflits transfrontaliers, la résolution de litiges en ligne semble être <<la voie naturelle >> pour les conflits liés de l'Internet (section i). La question qui se pose est d'abord de démystifier cette notion de la cyberjustice? Comment fonctionne-elle? Quelle est sa véritable signification? Que suppose-t-elle? Dans quels domaines s'applique elle?

En ce qui concerne notre recherche, il faut d'abord préciser que notre angle est focalisé sur un seul type de procédure électronique. Ce ne sont pas des litiges ou les nouvelles technologies d'information et de communication qui sont employées, mais des litiges qui sont nés du commerce électronique et qui sont résolus entièrement en ligne. On se situe dans un contexte largement privatisé avec des litiges entre professionnels (B2B : business to business) ou entre professionnels et consommateurs (B2C; business to consumer). A cet égard, la procédure UDRP, avec un coüt modique et un mécanisme d'auto-exécution des décisions rendues, montre un exemple de l'efficacité de la résolution des litiges en ligne (section 2).

Section 1. La contribution de l'Internet au développement des modes alternatifs de règlement des différends

Depuis quelques années, la justice est devenue une véritable industrie². L'explosion du nombre des litiges soumis aux tribunaux peut s'expliquer par l'accroissement de la population, des échanges commerciaux et de la criminalité ainsi

1 Karim BENYEKHLEF et Fabien GELINAS, Le règlement en ligne des conflits, coll. Droit et Technologie, Paris, Romilat, 2003, p. 17.

2 Ahmed MIKLALAH, La résolution par l'arbitrage des litiges relatifs a l'internet, thèse de doctorant, sous la direction du professeur Georges WIEDERKHER, Université Robert Schuman- Strasbourg III, soutenu publiquement le 26 aoüt 2004, p.7.

par une réglementation exacerbée des relations humaines. Ces éléments se traduisent non seulement pas augmentation du nombre des dossiers devant les tribunaux, mais aussi par des délias grandissants dans le traitement des litiges et par une hausse des montants pour garantir la bonne administration de la justice. Face a cet engorgement des tribunaux, les professionnels recourent aux modes alternatifs de règlements des différends (A) pour résoudre leurs litiges. D'ailleurs, avec l'arrivée de l'Internet, les modes alternatifs ont eu une autre dimension et un vrai essor (B).

A. Tupoloc,ie des modes alternatifs de rèc,lement des diffé rends MARD .

La notion de modes alternatifs de règlements des différends (MARD) recouvre tout mécanisme permettant de trouver des solutions acceptables par des parties en différend en dehors des procédures judiciaires traditionnelles. D'oü le terme <<alternatif>> donne ce sens. On notera que l'expression <<mode alternatif de règlement des différends>> ne fait pas l'unanimité dans le langage juridique. On peut ainsi souligner le terme de << mode alternatif de règlement des litiges >>, ou de << modes alternatifs de règlement des conflits >>, de << résolution amiable des conflits >>. La distinction entre le << conflit >> et le << litige >> est encore source de débat juridique en France. Les deux mots signifient l'échec de la phase d'une procédure amiable et le recours aux tribunaux¹. C'est pourquoi on opte pour le mot de << différend >>², plus neutre, et qui semble plus proche du concept anglo-saxon de << dispute >>.

§ 1. Les MARD ; Une catégorie matériellement non limitée

En effet, la notion contemporaine des MARD est originaire des pays anglo-saxons (connue sous le sigle ADR: alternative dispute resolution), notamment aux Etats-Unis oü les parties au début du 20^e siècle cherchaient un nouveau moyen de résoudre leurs conflits afin de surmonter la lenteur, la formalité et l'augmentation des frais d'accès a la

1 Selon le dictionnaire Robert, les mots litige ou conflit peuvent donner deux sens; soit une contestation donnant matière a procès soumis aux tribunaux, soit une contestation, différend, dispute, réglé par voie de négociations. on parle de litige ~lorsqu'une personne ne peut obtenir amiablement la reconnaissance d'une prérogative qu'elle croit avoir et envisage de saisir un tribunal pour lui soumettre sa prétention . Le terme, bien que très large, est synonyme de procès. Lexique des termes juridiques, Dalloz, 15^e édition, 2005 en CD-ROM.

2 Dans ce sens, les commentaires du Forum des droits sur l'Internet, 21 octobre 2001, p. 4. http://www.forumInternet.org/recommandations/?page=2 (consulté le 15 mai 2007).

justice étatique. Ce mode a connu également un succès massif dans les pays européens¹, comme la France², particulièrement dans les domaines des contentieux commerciaux³ internationaux⁴, dans lesquels les grandes entreprises veulent garder la haute main dans le déroulement des litiges⁵. Ce modèle est également diffusé dans des domaines très

1 La Commission européenne a publié deux recommandations concernant spécifiquement les modes alternatifs de règlement des différends. La première, en date du 30 mars 1998 - 98(257) CE porte sur l'ensemble des modes alternatifs. La seconde, du 4 avril 2001 - 2001(310) CE, ne porte que sur les modes alternatifs relatifs aux conflits de consommation. Si ces textes ne sont pas juridiquement contraignants pour les Etats membres, ils retiennent néanmoins quelques grands principes généraux que les processus alternatifs devraient respecter pour garantir efficacité et impartialité de leur action. Les textes sont disponibles sur www.europa.eu.int (consulté le 15 mai 2007). Enfin, le 19 avril 2002, la Commission a rendu public un << Livre vert>> sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial; V° les commentaires du Forum des droits sur l'Internet, 21 octobre 2001, http://www.forumInternet.org/recommandations/?page=2 (consulté le 15 mai 2007).

2 L'existence de modes alternatifs de règlement des différends dans le droit français remontre a l'ancien Régime. La Révolution de 1789 a gardé cette logique et a institué, dès 1790, les << juges de paix >>, présents dans chaque canton, et dont la mission était de juger en << équité >> et non en droit. La Constitution du 22 frimaire an VIII prévoyait même, dans son article 60, le recours a l'arbitrage et la conciliation. Le rôle et les attributions des juges de paix ont évolué au cours du temps, ils n'ont été définitivement supprimés du droit français qu'en 1958. Egalement, la conciliation obligatoire (préalable au jugement) pour les tribunaux civils n'a disparu qu'en 1949. Les modes alternatifs de règlement des différends, rapport du Forum des droits sur Internet, 17 juin 2002, p. 5 , disponible sur

http://www.forumInternet.org/recommandations/lire.phtml?id=343(consulté le 15 mai 2007).

3 Art. 863 NCPC (tribunal de commerce); Art. L. 611-3 et L 611-4 du nouveau code du commerce (redressement des entreprises en difficultés). André ELVINGER, <<Les modes alternatifs des règlements des conflits en matière d'endettement >>, Revue internationale de droit comparé, 1997, n°2, pp. 359- 370; Jean-François GUILLEMIN, <<Les nouvelles attentes des entreprises en matière de règlement des conflits >>, revue de l'arbitrage, 1996, n°4, pp. 583- 596.

4 L'OCDE <<Organisation de coopération et de développement économiques>> ( www.oecd.org), a initié une étude visant a recenser, dans les législations nationales de chacun de ses trente Etats membres, dont la France fait partie, les éventuels blocages réglementaires ou législatifs qui pourraient empêcher le développement des MARD. La démarche de l'OCDE est proche de celle des recommandations de la Commission européenne : il s'agit d'une approche de clarification et d'incitation, plutôt que d'encadrement. Dans le même sens, les organisations internationales privées comme le Global Business Dialogue [GBDe - www.gbde.org] ont élaboré leurs propres recommandations. Elles sont pour l'instant opposées a un encadrement international des MARD au motif que ces processus nécessitent une certaine flexibiité et logique purement contractuelle entre les parties en différends au lieu de poser un cadre rigide. V° également dans le cadre du G.A.T.T., Eric CANAL-FORGUES, <<Le système de règlement des différends de l'organisation mondiale du commerce OMC >>, pp. 689- 705; Erik PETERSEN, <<La mise en uvre des ADR dans les grands contrats >>, Gaz. Pal., 15 novembre 2001, n° 319, p. 42 et s.

5 V° a cet égard, Xavier LAGARDE, << Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges >>, revue d'arbitrage 2001, n°3, pp. 423-449.

variés, comme le droit de la consommation¹, le droit du travail², le droit de la famille³, le droit administratif⁴, ou le droit pénal⁵.

L'idée sous jacente des modes alternatifs des règlements des différends, MARD, réside dans la question suivante; comment les parties peuvent-elles résoudre leur différend sans le soumettre aux tribunaux? Le noyau dur des MARD, est la présence d'un litige et un tiers qui propose une solution acceptable pour les deux parties⁶. Les MARD apparaissent, comme une complémentarité a la juridiction étatique et pas comme une substitution. Ils ne sont envisageables que dans la mesure oü les règles de droit ne s'opposent pas. De ce fait, il est clair qu'il n'y a pas de monopole exclusif de l'Etat pour la résolution des litiges. Il y a effectivement une justice consensuelle et parallèle⁷ a la justice étatique. Cette justice amiable donne un nouvel etat d'esprit pour la résolution des litiges, elle contribue a réduire l'engorgement des tribunaux.

En principe, il n'y a pas de code uniforme pour les MARD. Ils forment une catégorie ouverte et délimitée qui regroupe un ensemble de modes de règlement des différends oü l'absence de formalité est une nécessité absolue. Les MARD sont basés sur le volontariat. Ils constituent une contractualisation du procès reposant sur la volonté des parties. Selon le professeur Charles JARROSSON, l'expression des MARD désigne ~ les modes principalement pacifiques, de règlements des conflits, c'est-à-dire ceux qui visent a mettre les parties d'accord sur la solution et qui ont en commun le plus souvent

1 Philippe DELEBECQUE, <<Arbitrage et droit de la consommation >>, Droit et patrimoine, n° 104, mai 2002, pp. 46- 51.

²Art R 516-8 a R. 526-20-1 du code du travail ; Art. L 523-1 et s. du code du travail; Art. R. 145-9 du code du travail; Jacques DESMARAIS, <<Les modes alternatifs des règlements de conflits en droit du travail >>, Revue internationale de droit comparé, 1997, n°2, pp. 409-420.

3 Art. 251 a 252-3 du code civil (procédure de divorce); art. 1108 a 1113 et 1074 du NCPC (tentative de conciliation dans la procédure de divorce).

4 Arnaud LYON-CAEN, <<Les modes alternatifs des règlements de conflits en droit administratif >>, Revue internationale de droit comparé, 1997, n°2, pp. 421-426.

5 Art 41-1 et s. du code de procédure pénale; Art R 15-33-30 et s. du code de procédure pénale (voir le décret du 29 janvier 2001); Mario CHIAVARIO, <<Les modes alternatifs des règlements de conflits en droit pénal >>, Revue internationale de droit comparé, 1997, n°2, pp. 427-438.

6 Charles JARROSSON, <<Les modes alternatifs des règlements des conflits: présentation générale >>, Revue internationale de droit comparé, 1997, n°2, p. 330.

7 Jacques EL-HAXIM, <<Les modes alternatifs des règlements des conflits dans le droit des contrats >>, Revue internationale de droit comparé, 1997, n°2, pp.347- 357

defaire intervenir un tiers et de se démarquer du système juridictionnel ~¹. A cet égard, une distinction doit être faite entre les MARD conclus dans le cadre contractuel ou conventionnel et soumises a la théorie générale du contrat, et ceux-ci qui sont a l'initiative ou sous le contrôle du juge². Ce cadre judiciaire des règlements des différends a été introduit par la loi du 8 février 1995 relative a l'organisation des juridictions et a la procédure civile, pénale et administrative³. Notre développement consiste de s'interroger sur les MARD conventionnelles.

Pour l'auteur, le caractère pacificateur et non obligatoire de l'intervention du tiers distinct est le point marquant des MARD. La solution proposée par le tiers intervenant n'est pas obligatoire quand elle n'est pas acceptée par les parties. Au contraire, l'arbitrage⁴ apparalt comme un mode juridictionnel non pacifique de règlement des litiges dans la mesure oü a l'issue du procès, l'arbitre tranche et impose une solution aux parties qui n'en connaissent pas encore les termes lorsqu'elles s'étaient engagées a la respecter⁵. La décision de l'arbitre a une force exécutoire. Cette fonction contentieuse de

1 Charles JARROSSON, ibid., p. 329.

2 Selon l'article 21 du NCPC (inséré par Décret n^o 96-652 du 22juillet 1996 art. 2 Journal Officiel du 23juillet 1996): ~ Il entre dans la mission dujuge de concilier les parties . Titre VI, la conciliation (Articles 127 a 131) , et Titre VI bis, la médiation (Articles 131-1 a 131-15).

3 Loi n°95-125 du 8 février 1995, Publication au JO du 9 février 1995. L'article 21, modifié par loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 art. 8 (JORF 10 septembre 2002) dispose que Le juge peut, après avoir obtenu l'accord des parties, désigner une tierce personne (...) Soit aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matière de divorce et de séparation de corps; 2⁰ Soit a une médiation, en tout état de la procédure et y compris en référé, pour tenter de parvenir a un accord entre les parties .

4 L'arbitrage n'a pas de définition légale. C'est la doctrine qui le définit comme <<un mode juridictionnel de règlement d'un litige par un tiers, un tribunal constitué d'une ou plusieurs personnes physiques, tenant leur pouvoir de juger la convention des parties et non d'une autorité nationale ou internationale >>. Eric A. CAPRIOLI, Règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce électronique, Paris, Litec, 2002, p. 85. Pour M. Jarrosson, l'arbitrage est <<une institution par laquelle, un tiers, règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci >>. Charles JARROSSON, La notion d'arbitrage, Paris, Litec, 1987, p. 372.

5 Techniquement, la voie de l'arbitrage est ouverte soit par le biais d'une clause d'arbitrage insérée dans le contrat (clause compromissoire) soit par la conclusion d'un compromis d'arbitrage, lorsque que le différend est né. La clause compromissoire est une clause insérée dans un contrat, le plus souvent commercial et privé, par laquelle les parties s'engagent a recourir a l'arbitrage pour les différends qui surgiraient entre elles. Cette clause est valable dans les contrats conclus a raison d'une activité professionnelle . Le compromis est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes décident de soumettre un litige déjà né et concernant des droits dont elles ont la libre disposition a l'arbitrage d'un tiers. L'administration ne peut, sauf cas exceptionnels, signer un compromis . Lexique

l'arbitrage l'exclut des MARD. C'est une vraie substitution a la justice étatique contrairement, a la médiation et la conciliation qui ont une nature complémentaire¹.

En d'autres termes, la conciliation et la médiation sont les deux modes principaux² de règlement pacifique des conflits. A la différence de la conciliation, le médiateur est un conciliateur actif, il propose une solution aux parties, au contraire du conciliateur qui a un role passif consistant a favoriser le dialogue et le rapprochement entre les deux parties sans proposer une solution. Mais, les deux ne possèdent pas un pouvoir décisionnel³, comme, le cas en matière d'arbitrage. La médiation reste la notion mère⁴ des MARD.

des termes juridiques, Dalloz, 15^e édition, 2005 en CD-ROM. Pour le régime légal de l'arbitrage, V° les articles 1442 a 1507 du NCPC.

1 A contrario, certaines estiment que les MARD reposent sur l'idée de la substitution de la justice. Il exclut la médiation, la conciliation et la négociation du champ des MARD puisqu'ils ne sont pas des substituts autonomes de la justice étatique; d'une part, ils ne peuvent pas aboutir a la solution du litige sans passer par un autre acte (transaction), d'autre part, ils sont soumis quelquefois au contrôle étatique (médiation famiiale). Gérard CORNU, <<Les modes alternatifs des règlements des conflits >>, Revue internationale de droit comparé, 1997, n°2, pp. 313-323.

2 Ily a effectivement d'autres formes secondaires des MARD. On peut citer dans ce contexte, le Mid-arb qui essaie de conjuguer la médiation avec l'arbitrage. Il s'agit d'une procédure de médiation suivie par un arbitrage en cas d'échec. Le tiers agit d'abord comme médiateur et ensuite comme un arbitre au cas oü la médiation n'a pas aboutit a une résolution du litige. Autrement dit, le médiateur change de casquette et devient arbitre et tranche très rapidement le litige qu'il connaIt déjà. La notion du Mini-trial, d'origine américaine, qui est une forme simplifiée d'un procès consistant a former un collège de trois personnes présidé par un conseiller neutre, complété, par un haut dirigeant de chaque partie. Il y a également le Last offer arbitration ou arbitrage baseball, née dans le domaine des conflits relatifs au rachat des joueurs entre les clubs de baseball. L'idée est la suivante : chaque partie présente son idée devant le tiers et fait une proposition de solution. Ensuite, le tiers devra faire un choix entre les deux solutions présentées par les deux parties. Il n'a pas le droit de choisir ou de proposer une troisième solution. Autrement dit, il est obligé de choisir une des solutions. A défaut, les solutions proposées par les parties pourront être la base d'une médiation. Il y enfin le partnering- partenariat; qui implique un animateur qui organise la communication et la coopération entre les parties intéressées afin d'éviter la naissance d'un conflit. C'est une forme de procédure préalable qui essaie de parvenir ou limiter les dégâts d'un litige. Dans le même esprit, l'expertise, soit judiciaire ou conventionnelle, reste marginale par rapport aux MARD. Elle consiste a confier a un tiers la faculté de donner une solution technique par rapport le litige en cause. L'avis d'expert sert quelquefois comme une base d'une future négociation entre les deux parties. Charles JARROSSON, op. cit., p. 323 et s.

3 Thomas SCHULTZ, op. cit., p. 185.

4 La médiation peut se définir comme un processus selon lequel deux personnes acceptent de soumettre leur différend a un tiers neutre, le médiateur, qui tente, par le recours a différentes méthodes et techniques, de guider les parties vers un règlement a l'amiable . Karim BENYEKHLEF et Fabien GELINAS, op. cit., p. 67.

Dans ce sens, la négociation doit être écartée des MARD malgré son caractère pacificateur dans la mesure oü elle n'implique pas l'intervention d'une tierce personne. Elle vise seulement a satisfaire les intérêts mutuels des parties plutôt que les droits ou les obligations juridiques dont elles pourraient se prévaloir en justice ou en arbitrage. La situation ne doit pas être nuancée dans le cas de la négociation assistée^l qui implique l'intervention d'un tiers qui tente de rapprocher les parties et de les informer sur leur situation et les possibilités d'arriver a un commun accord, sans proposer une solution. La négociation assistée par un tiers, n'est pas une autonomie au sein des MARD dans la mesure oü il n'y a pas un litige proprement dit, mais juste une tentative de la part d'un tiers indépendant qui essaie de trouver un point d'équilibre, une harmonie entre les intérêts des parties. Cependant, si l'ensemble de ces avantages semble aujourd'hui évident, il convient néanmoins de nuancer ce premier enthousiasme.