B. Fondements coutumiers
On parle de la «coutume» lorsqu'il existe
une preuve d'une pratique générale, acceptée en tant que
loi, même si la période de temps écoulée est courte.
La coutume ne doit pas nécessairement être en place depuis
«des temps immémoriaux».24Actuellement,
l'énoncé de principes non contraignants joue indubitablement un
rôle important dans le processus de développement du droit
coutumier. Un autre facteur est la répétition de règles
spécifiques dans de nombreux textes internationaux.
Sous ce rapport, il est important de noter que plusieurs
instruments internationaux déclarent que la partie XII d'UNCLOS, qui
traite de la protection de l'environnement marin, fait partie du droit
international coutumier. C'était parfois le cas avant même
l'entrée en vigueur de la Convention en 1994. De plus, il est possible
que le processus de formulation d'une règle crée un consensus
assez rapide qui mène à l'acceptation générale de
cette règle dans des pratiques d'Etat ultérieures.
Plusieurs règles de droit de l'environnement
international sont généralement acceptées en tant que
droit international coutumier. Un Etat ne peut notamment pas provoquer, ou
permettre que son territoire est utilisé pour provoquer, des dommages
à l'environnement des autres Etats. Cette norme est apparue pour
lapremière fois dans la jurisprudence internationale et a
été formulée dans le Principe 21 de la Déclaration
de Stockholm avant d'être adoptée et répétée
dans de nombreux autres instruments internationaux contraignants et non
contraignants.25
La Cour internationale de justice a identifié cette
norme comme l'une des règles internationales coutumières. Le
devoir de coopération, annoncé par le Principe 24 de la
Déclaration de Stockholm,26 semble également avoir
acquis ce statut et reflète aussi une norme fondamentale de tout le
système des Nations unies. D'autres principes discutés ci-dessous
peuvent être ou devenir une partie du corpus des règles du droit
de l'environnement internationale coutumière.
24 Dinah SHELTON et Alexandre KISS, Manuel
judiciaire de Droit de l'environnement, PNUE, Nairobi, 2006, p.38.
25 Principe 21 de la Déclaration de Stockholm,
Op.cit.
26 Principe 24 Idem.
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§.2. Les fondements jurisprudentiels et les
principes généraux de Droit
Nous allons analyser dans un premier temps les principes
généraux du Droit (A) suivi successivement de la jurisprudence
internationale (B).
A. Les principes généraux de
Droit
Le Statut de la Cour internationale de justice définit
les principes généraux du droit comme la troisième source
du droit international.27 Les principes généraux du
droit ne sont pas identiques au droit international coutumier. La coutume
consiste en une série de règles qui viennent de la pratique entre
les Etats et qui apparaissent avec le temps, alors que les principes
généraux du droit sont ces principes communs à la plupart
des systèmes légaux du monde entier, si pas à tous les
systèmes.
A l'origine, ils sont donc un sujet de droit comparatif et
non un sujet de droit international. 28 La prolifération de
normes nationales concernant l'environnement permet d'identifier certaines
règles et certains principes communs et constitue une des sources
internationales du Droit de l'environnement ou de la justice environnementale
sans doute.
De nombreuses normes environnementales se sont
étendues du niveau mondial au niveau municipal par le biais de
l'interpénétration et de l'influence mutuelle des règles
légales à tous les niveaux de gouvernance. Des initiatives prises
à un niveau de gouvernance mènent souvent à l'adoption
d'approches similaires dans d'autres ordres légaux.
Par exemple, l'exigence d'évaluer l'impact qu'ont des
activités déterminées sur l'environnement est apparue
lorsque la loi d'une unité faisant partie d'un Etat
fédéral a été adoptée au niveau
fédéral et a ensuite été acceptée
progressivement par d'autres pays et par des organisations et des
traités régionaux. Finalement, elle est devenue une partie
essentielle du droit de l'environnement mondial, et elle a été
recommandée à des pays dont la législation nationale ne
l'avait pas encore adoptée.
B. La jurisprudence internationale
Bien que le statut de la Cour internationale de justice fasse
référence à des décisions judiciaires en tant que
source subsidiaire de détermination des règles de
droit,29 les jugements et les opinions consultatives du Tribunal
mondial et de la Cour d'arbitrage ou d'autres
27 Article 21 c., du Statut de la Cour pénale
internationale, volume 2187,1-38544 p.173.
28 Dinah SHELTON et Alexandre KISS, Op cit.
p.39.
29 Article 21 point 2 du Statut de la Cour
pénale internationale Op.cit.
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tribunaux internationaux sont assez importants et sont souvent
considérés comme l'affirmation ou la révélation des
règles internationales coutumières.
On considère que le jugement de la Cour d'arbitrage du
11 mars 1941 dans l'affaire de la fonderie de Trail a posé les
fondements du droit de l'environnement international, au moins en ce qui
concerne la pollution transfrontalière.30 La règle
annoncée a été confirmée par un principe plus
général interdisant de nuire à un autre Etat,
exposée dans l'affaire qui a opposé le Royaume-Uni à
l'Albanie,31 et en 1956 on y a fait référence dans
l'arbitrage du lac Lanoux (l'Espagne contre la France), 12 U.N.R.I.A. 281
(1957) dans le contexte de la pollution des eaux
transfrontalières.32
Aujourd'hui, cette règle fait indubitablement partie du
droit international positif. Des affaires judiciaires relatives à des
questions environnementales peuvent survenir à la suite de jugements de
la Cour internationale de justice, de la Cour européenne de justice, des
Cours européenne et interaméricaine des droits de l'homme, de
décisions de la procédure de règlement des litiges de
l'Organisation mondiale du Commerce, de sentences des cours d'arbitrage
internationales et des jugements du Tribunal international du droit de la
mer.
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