La mise en œuvre de la justice environnementale: entre une affaire d'opinion, indolence ou ineffectivité en RDC

A. Les voies d'une amélioration et d'un renforcement du contrôle et de la mise en oeuvre

L'amélioration et le renforcement du contrôle et de la mise en oeuvre des obligations issues des convention internationales de protection de l'environnement peuvent, globalement, être envisagés de deux manières. La première consiste à renforcer le contrôle et la mise en oeuvre dans le cadre décentralisé existant (1). La seconde envisage la création d'un nouveau cadre centralisé qui permettrait de rassembler des mécanismes anciens et/ou nouveaux (2).

1. Amélioration et renforcement dans le cadre décentralisé actuel

À cet effet, il est possible d'agir cumulativement à trois niveaux : En amont : l'usage généralisé de la technique des rapports conduit à une certaine saturation dans les administrations nationales. Le phénomène est particulièrement sensible dans les pays en développement, qui n'ont pas les capacités en personnel pour rédiger chaque année de nombreux rapports. Chaque espace conventionnel doit réfléchir: à l'utilité réelle des rapports : bien souvent il s'agit d'une obligation purement formelle.

Beaucoup d'énergie est alors dépensée inutilement, dans les administrations nationales et au sein des conventions internationales. Aux moyens d'alléger l'obligation de rapporter: espacer les échéances, regrouper les rapports à soumettre (entre une convention et un protocole, entre plusieurs conventions sur un thème ou un milieu déterminé comme la biodiversité, la pollution atmosphérique, le milieu marin etc...)⁵¹

⁵¹ Sandrine MALJEAN-DUBOIS et Richard VANESSA , «Mécanismes internationaux de suivi et mise en oeuvre des conventions internationales de protection de l'environnement», Institut du développement durable et des relations internationales, IDDRI, Paris 6e rue Général Clergerie 75116 Paris, Novembre 2004, p.30.

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Aux moyens d'aider les États à faire le point sur leur mise en oeuvre de la convention concernée (mise au point d'indicateurs, missions d'assistance technique et financière, encouragement à la coopération internationale entre les fonctionnaires de l'Environnement sur le modèle par exemple du réseau IMPEL sur la mise en oeuvre du droit européen de l'environnement).

À niveau: en mettant au point des grilles de rapport à la fois simples et précises (standardisation, établissement de lignes directrices). Bien des conventions le font, mais l'usage n'est pas encore généralisé.

En aval, en s'assurant que les rapports fournis par les États sont correctement lus, traités et exploités. L'informatisation des données permet, dans certaines conventions données commerciales, importations et importations de substances dangereuses ou de spécimens d'espèces protégées, leur recoupement et peut rendre lisible des violations de la Convention ou des difficultés de mise en oeuvre modèle de la CITES.⁵²

1.1. Développer les possibilités d'enquête et inspection

Le contrôle et le suivi vont plus loin dès lors que les secrétariats se voient reconnaître des possibilités d'enquête (droit de demander des renseignements complémentaires à l'État, possibilité d'accueillir les communications et plaintes de tiers et notamment des ONG, possibilité de mener une enquête ou de confier cette enquête à un tiers tel que bureau d'étude, ONG, expert ou groupe d'experts etc.)⁵³

1.2. Renforcer l'accompagnement des Parties en difficulté

L'identification des manquements aux obligations conventionnelles, ou plus généralement de difficultés à se conformer aux obligations conventionnelles, ne représente qu'un moment, même s'il s'agit d'un moment clef, dans les procédures internationales de mise en oeuvre. Beaucoup d'évolutions positives ont marqué cette étape. Mais encore faut-il qu'une suite soit donnée et que les institutions conventionnelles disposent des moyens de réagir en accompagnant l'État en manquement, cet accompagnement prenant idéalement la forme d'un policy mix associant, selon le contexte, le cas et le moment d'intervention.⁵⁴

⁵² Sandrine MALJEAN-DUBOIS et Richard VANESSA, «Mécanismes internationaux de suivi et mise en oeuvre des conventions internationales de protection de l'environnement», Institut du développement durable et des relations internationales, IDDRI, Paris 6e rue Général Clergerie 75116 Paris, Novembre 2004, Op. Cit, p.31.

⁵³ Idem.

⁵⁴ Ibidem.

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2. Amélioration et renforcement dans un nouveau cadre centralisé

Deux sous-options seront traitées ici à savoir: la centralisation sans l'établissement d'une OME et la centralisation par et dans le cadre d'une OME.

2.1. Centralisation sans OME

Une centralisation demeure possible même sans création d'une OME, en agissant sur certaines institutions existantes. Parmi les différentes possibilités envisageables, nous pensons en particulier au renforcement du PNUE et du FEM. Mais le clustering peut aussi représenter une modalité de centralisation.

En effet, il a été proposé à maintes reprises que les secrétariats des AME soient regroupés en fonction de leur domaine d'action: c'est le «collocating». Cela permettrait, du moins en théorie, aux instances d'AME qui travaillent dans des domaines qui se chevauchent ou sont connexes d'échanger davantage d'informations et d'instaurer des synergies, selon une logique de «clustering». Ainsi, il serait possible d'héberger dans une même enceinte les instances compétentes en matière de biodiversité, ou encore de protection de l'atmosphère.⁵⁵

Certains avancent même l'idée de créer non pas une seule organisation mondiale de l'environnement mais plusieurs, en fonction de leurs centres d'intérêt ; par exemple, le PNUE, l'Organisation maritime internationale et les instances de la Convention sur le Droit de la mer se fonderaient en une seule organisation. D'autres soulignent le caractère artificiel et arbitraire de tels rapprochements.

Qui plus est, le choix de l'hébergement de telles structures génère le plus souvent de fortes jalousies entre États qui souhaiteraient asseoir leur influence en les accueillant. En outre, la proximité géographique n'assure pas forcément une meilleure collaboration entre les institutions. Les nouvelles technologies peuvent en partie résoudre les problèmes d'éloignement et la dispersion permet d'éviter la « ghettoïsation » de la coopération internationale en matière d'environnement.⁵⁶

2.2. Centralisation avec OME

«Si une OME était créée, l'essentiel de son travail aurait trait à la mise en oeuvre du droit international de l'environnement. Il est patent que l'édifice normatif international, sans être exhaustif, est relativement complet et que la communauté internationale doit davantage

⁵⁵ Report of the Regional Preparatory Workshop for the High-Level Forum on Harmonization, Hanoi, 22-24 janvier 2003, < http://www.aidharmonization.org>., p.7., consulté le dimanche 15 mai 2022 à 16h 15.

⁵⁶ Idem.

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consacrer son énergie à la mise en oeuvre des règles existantes qu'à la définition de nouvelles règles».⁵⁷

En effet, une centralisation des aspects internationaux de mise en oeuvre de conventions est possible comme le montre, pour rester dans le champ de l'environnement, l'expérience de l'Organisation maritime internationale s'agissant de la pollution maritime par les navires. Cependant, la difficulté principale à laquelle se heurterait l'OME est la préexistence des conventions internationales et de leurs arrangements institutionnels, une préexistence de surcroît parfois ancienne (1973 pour la CITES par exemple). Il paraît difficile de faire marche arrière pour centraliser et regrouper a posteriori des arrangements institutionnels autonomes (et heureux de l'être) au sein desquels se sont créés souvent des « féodalismes locaux»⁵⁸. Il faut, dans ce débat, rester conscient du fait que la centralisation ne pourra être que progressive, l'organisation montant peu à peu en puissance, et qu'elle ne pourra se mettre en place que sur une base volontaire (adhésion et acceptation des arrangements conventionnels autonomes).⁵⁹

B. Les voies d'une amélioration et d'un renforcement des procédures de règlement des différends

Là encore, deux grandes options peuvent être envisagées : l'option du maintien du cadre décentralisé actuel (1) et l'option de la centralisation (2).

1. Amélioration et renforcement dans le cadre décentralisé actuel

On constate qu'à l'heure actuelle, le problème ne vient pas de l'absence de forum juridictionnel de règlement des différends sur le plan international, mais de l'absence de leur utilisation par les États, qu'il s'agisse de la CIJ, des tribunaux arbitraux ad hoc (y compris le mécanisme très original de la CPA), du TIDM, de l'ORD, du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements CIRDI) etc. et sur un plan régional de la CEDH ou de la CJCE.

Certes, il n'existe pas de tribunal international de l'environnement, mais il existe une multitude de forums plus généraux ou, au contraire, spécialisés dans un autre domaine du droit international qui peut croiser celui de l'environnement (OMC, CIRDI, arbitrages Chambre de commerce internationale, voire Cour pénale internationale).

⁵⁷ Sandrine MALJEAN-DUBOIS et Richard VANESSA, «Mécanismes internationaux de suivi et mise en oeuvre des conventions internationales de protection de l'environnement», Op. Cit., p.37.

⁵⁸ Idem.

⁵⁹ Sandrine MALJEAN-DUBOIS et Richard VANESSA, «Mécanismes internationaux de suivi et mise en oeuvre des conventions internationales de protection de l'environnement», Op. Cit.

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On peut cependant souhaiter qu'ils accordent à l'avenir plus de poids aux exigences environnementales et au droit international de l'environnement (résistances à la reconnaissance du principe de précaution par la CIJ, l'Organe d'appel de l'OMC, le TIDM, ou encore refus de reconnaître un caractère coutumier au principe pollueur-payeur par le Tribunal arbitral dans l'affaire des Mines de Potasse d'Alsace). Dans le cadre décentralisé actuel, plusieurs voies peuvent être poursuivies : favoriser le déclenchement des procédures internationales, améliorer l'articulation des procédures internationales, mieux armer les juridictions internationales pour traiter les différends environnementaux.

1.1. Favoriser le déclenchement des procédures internationales

À l'heure actuelle, seuls deux différends interétatiques ont fait l'objet d'un règlement juridictionnel dans le cadre de conventions internationales de protection de l'environnement:

? La sentence arbitrale rendue dans l'affaire de l'Usine Mox, entre l'Irlande et le Royaume Uni, le 2 juillet 2003. Cet arbitrage a été conduit en application des règles de la Convention de 1992 pour la protection du milieu marin de l'Atlantique du Nord Est (Convention OSPAR).⁶⁰

? La sentence arbitrale rendue le 12 mars 2004 en l'Affaire concernant l'apurement des comptes entre les Royaume des Pays-Bas et la République française en application du protocole du 25 septembre 1991 additionnel à la Convention relative à la Protection du Rhin contre la Pollution par les Chlorures du 3 décembre 1976.⁶¹

Dans les deux cas, il s'agit de différends très « bilatéralisés » et finalement très classiques. Leur occurrence s'inscrit bien dans le regain d'activité des tribunaux internationaux dans les matières environnementales. Il serait toutefois excessif d'y voir le signe précurseur d'une activation croissante des mécanismes conventionnels de règlement des différends. Il ne s'agit, en effet, que de deux affaires s'inscrivant dans des contextes très particuliers.⁶²

Bien que relevant de deux conventions multilatérales de protection de l'environnement, ils peuvent être rapprochés de la problématique classique des relations de bon

⁶⁰ Affaire de l'Usine Mox, Tribunal arbitral, Irlande contre le Royaume Uni, le 2 juillet 2003.

⁶¹ Affaire concernant l'apurement des comptes, Tribunal arbitral, les Royaume des Pays-Bas contre la République française, du 12 mars 2004.

⁶² Sandrine MALJEAN-DUBOIS et VANESSA Richard, «Mécanismes internationaux de suivi et mise en oeuvre des conventions internationales de protection de l'environnement», Op. Cit., p.39.

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voisinage entre États, au même titre, par exemple, que la sentence arbitrale rendue en 1941 dans l'affaire de la Fonderie du Trail entre le Canada et les États-Unis.⁶³Il n'en reste pas moins qu'en l'état, une série de verrous ou de freins, relatifs au droit de recours et à la saisine, peuvent empêcher le déclenchement de procédures internationales.⁶⁴

1.2. Améliorer l'articulation des procédures internationales

La question de l'articulation entre ce mécanisme de règlement et ceux de l'OMC est apparue très vite, à l'occasion de l'affaire de l'Espadon (Union européenne et Chili), voyant interagir le droit de la mer tel qu'issu de la Convention de Montego Bay - et de la Convention sur les stocks chevauchants et le droit de l'OMC, et ayant à ce titre été soumise au TIDM et à l'ORD de l'OMC.⁶⁵

Le conflit n'est pas allé à son terme et les parties sont parvenues à un accord85, sans doute parce que tout le monde a compris qu'il n'y avait pas intérêt à pousser trop loin et à concrétiser trop précisément la perspective de décisions potentiellement contradictoires. L'affaire montre néanmoins que le conflit n'a rien d'invraisemblable. Son occurrence ou sa perspective peut même au contraire faire partie de la stratégie des parties, la montée en tension visant à pousser à l'accord amiable, et on ne peut à cet égard trop parier sur la « raison » des État.⁶⁶

1.3. Mieux armer les juridictions internationales pour traiter les différends environnementaux

1.3.1. Le traitement des aspects techniques

Dans les affaires environnementales, les aspects techniques ou scientifiques sont souvent très étoffés et complexes. En même temps, ils sont déterminants pour l'issue des procédures. Il est donc essentiel que le juge se donne les moyens d'apprécier ces éléments, qu'il puisse ainsi recourir à des experts ou procéder à des examens sur place. La CIJ possède un large éventail de possibilités en la matière.

Son Statut lui confère le pouvoir de décider au cours de l'instruction des enquêtes, des expertises, ainsi que des descentes sur les lieux si elle estime que ces mesures sont nécessaires à l'administration de la preuve. Mais dans la seule affaire environnementale qu'elle

⁶³ Affaire de la Fonderie du Trail, Op. Cit.

⁶⁴ Sandrine MALJEAN-DUBOIS et Richard VANESSA, «Mécanismes internationaux de suivi et mise en oeuvre des conventions internationales de protection de l'environnement» idem.

⁶⁵ Idem. p.44.

⁶⁶ Ibidem.

⁶⁷ Sandrine MALJEAN-DUBOIS et Richard VANESSA, «Mécanismes internationaux de suivi et mise en oeuvre des conventions internationales de protection de l'environnement», op. Cit, p.46.

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ait traitée, celle du barrage sur le Danube Gabcikovo-Nagymaros, l'appréciation des éléments techniques et scientifiques était extrêmement délicate dans la mesure où les Parties avaient développé des argumentations en tout point opposées quant aux conséquences du projet sur l'environnement.

outefois, par principe, les expertises fournies par les parties présentent un risque de partialité et à l'avenir la Cour ne devrait pas hésiter à faire appel à des experts pour l'aider à apprécier les éléments techniques ou scientifiques. Les possibilités d'intervention des OI/ONG étaient jusqu'ici très limitées. On peut noter cependant que dans l'affaire sur les Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le Territoire palestinien occupé (requête pour avis consultatif), la Cour a autorisé l'Organisation de la Conférence islamique, suite à sa demande, à participer à la procédure.

Le Secrétariat général de l'Organisation avait demandé que celle-ci soit autorisée à fournir des renseignements sur la question soumise à la Cour par l'Assemblée générale des Nations Unies. Elle a été autorisée à présenter à la Cour un exposé écrit. La faculté des arbitres et organes arbitraux dépendra de l'acte institutif, mais toutes les possibilités sont ouvertes. D'ailleurs, dans l'affaire de la Fonderie du Trail, le Tribunal avait fait réaliser des études qu'il a utilisées pour déterminer le comportement que devaient suivre les parties à l'avenir. On pourrait même envisager que le tribunal comporte lui-même des experts dans sa composition, celle-ci résultant de la libre volonté des parties.⁶⁷

1.3.2. La faculté d'indiquer des mesures conservatoires

La possibilité d'indiquer des mesures conservatoires est reconnue à la CIJ. Deux conditions sont posées: d'une part, l'imminence d'un préjudice irréparable et, d'autre part, le risque d'aggravation du différend. Mais une controverse existe sur la valeur juridique obligatoire ou non de ces mesures. Aux fins de l'article 41 du Statut: « la Cour a le pouvoir d'indiquer, si elle estime que les circonstances l'exigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire ».

S'il est inutile de revenir ici sur la vaste polémique qu'a fait naître la formulation ambiguë de l'article 41 du Statut quant à la portée de ces mesures, on peut relever que les États ne se conforment pas, en général, aux mesures que prononce la Cour. Ainsi, dans la première affaire des Essais nucléaires, la Cour a utilisé cette possibilité.

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S'agissant du TIDM, on a repris les dispositions du Statut de la CIJ, avec une réserve: la création d'un chef de compétence obligatoire et exclusive du Tribunal. Une possibilité est précieuse: dans l'attente de la mise en place d'un Tribunal arbitral, le TIDM peut sous certaines circonstances être saisi d'une demande de prescription de mesures conservatoires (art. 290-5). Une partie peut demander au TIDM de prescrire, modifier, rapporter des mesures conservatoires s'il considère prima facie que le tribunal devantêtre constitué aurait compétence et s'il estime que l'urgence de la situation l'exige (sauf si les parties s'accordent à désigner un autre tribunal ou cour dans les 14 jours suivant la demande en indication de mesures conservatoires).⁶⁸

Il est expressément prévu que les mesures peuvent être prescrites « pour préserver les droits respectifs des parties en litige » (classique) mais aussi pour « empêcher que le milieu marin ne subisse des dommages graves en attendant la décision définitive » (novateur). Dans son Ordonnance du 27 août 1999, dans l'affaire du Thon à nageoire bleue (Nouvelle-Zélande c. Japon, Australie c. Japon), le TIDM se fonde sur l'urgence à préserver les droits des parties et à empêcher toute nouvelle détérioration du stock de thons à nageoire bleue pour justifier la prescription de mesures conservatoires.

Cependant, dans l'affaire de l'Usine Mox (sentence précitée), le Tribunal a refusé de faire droit à la demande de mesures conservatoires de l'Irlande, alors même qu'elle invoquait légitimement des risques de dommages graves et irréversibles à l'environnement.⁶⁹

2. Amélioration et renforcement dans un nouveau cadre centralisé

Le débat sur l'opportunité de créer un Tribunal international de l'environnement est ancien. Il a resurgi en 1992 à Rio, lors de la Conférence sur l'environnement et le développement. Il a motivé la décision symbolique de la Cour internationale de Justice de constituer une Chambre spéciale en charge des questions d'environnement, compte tenu des faits qui se sont produits au cours de ces dernières années dans le domaine du droit et de la protection de l'environnement, et considérant qu'elle devait être prête dans toute la mesure du possible à traiter de toute affaire d'environnement relevant de sa juridiction.

Craignant la multiplication des juridictions spécialisées, notamment suite au précédent de la création du Tribunal international du droit de la mer, la Cour envoyait par cette création un signal fort aux États. Peu après son entrée en fonctions, le Tribunal international du

⁶⁸ Sandrine MALJEAN-DUBOIS et Richard VANESSA, «Mécanismes internationaux de suivi et mise en oeuvre des conventions internationales de protection de l'environnement», Op. Cit, p.46.

⁶⁹ Idem.

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droit de la mer créait également une chambre spécialisée pour le règlement des différends environnementaux.

Mais ni l'une, ni l'autre de ces institutions n'ont connu le succès espéré : elles n'ont jamais été saisies. Leur création ne clôt nullement le débat, car il s'agit de deux tribunaux internationaux classiques dans leur forme et leur procédure, qui réservent notamment sauf rare exception le droit de saisine aux États. Ils révèlent par là leur inadaptation à la matière environnementale.