Les conflits entre associés en droit des sociétés commerciales OHADA

Section II- le recours à un tiers facilitateur pour un règlement de conflits amiable entre les parties

Les associés en conflits peuvent dans bien de cas se retrouver devant un problème, qu'ils aimeraient résoudre ensemble de façon amiable. Cependant chacun d'eux restant campés sur sa position, il est donc difficile de dénouer le problème car la communication entre les parties reste difficile. Dans cette situation il est donc important qu'il y ait une troisième partie pour aider les associés en conflit à trouver une solution amiable soit en les assistant dans le processus sans prendre de décision à leur place^178(*),soit en plus de tout cela, un tiers qui leur proposera une solution^179(*) qui arrangerait toutes les parties. Le législateur OHADA pour donc répondre à cette demande prend en compte dans ces modes alternatifs de règlement de conflits des procédures offrant de telles possibilités aux sujets de droit. Il consacre en effet la Médiation (A) et la Conciliation qui offrent une possibilité de plus aux sujets de droit de l'espace, caractérisé par une plus grande souplesse. La médiation et la conciliation sont ainsi deux modes de règlements amiables des conflits qui, comparées à l'arbitrage, proposent une certaine souplesse dans son déroulement, car les parties y jouent un rôle très actif de concert avec les différents organes. Cependant il sera question dans le cadre de cette partie de parler uniquement de la médiation car c'est celle dont le droit communautaire consacre une codification, un acte uniforme lui a été dédié. Quant à la conciliation elle n'est pas prohibée par le droit communautaire qui la consacre dans certaines procédures en occurrence en ce qui concerne les entreprises en difficultés, elle est d'ailleurs pratiquée dans l'espace communautaire à travers des centres spécialisés qui offre simultanément des services d'arbitrage, de médiation et de conciliation. La conciliation ne fait donc pas l'objet d'une codification spéciale qui la consacre. Le choix de parler uniquement de la médiation s'explique du fait qu'elle présente quasiment les mêmes caractéristiques avec la conciliation, la différence n'étant qu'infime. En effet il n'existe qu'une différence de degré entre la médiation et la conciliation, et le second par rapport au premier ne joue qu'un rôle secondaire dans la hiérarchie des MARC.

Ceci étant il est alors important de connaître les modalités de mise en oeuvre de la médiation (B), pour mieux comprendre son implication dans le règlement des conflits.

A- La médiation, un mode de règlement amiable des conflits

Le mot « médiation » est dérivé du latin « médire » qui veut dire, « être au milieu », il exprime ainsi bien l'image que l'on se fait du médiateur qui intervient entre deux parties ayant un différend.

Selon l'acte uniforme^180(*), la médiation désigne « tout processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d'un litige, d'un rapport conflictuel ou d'un désaccord (ci-après le « différend ») découlant d'un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des États »^181(*). Cette définition marque le premier point de rupture avec l'arbitrage. En effet contrairement à ce dernier il s'agit ici d'une procédure par laquelle les parties au différend demande l'aide d'un tiers pour les aider à parvenir à une solution amiable, or l'arbitre quant à lui a pour mission de trancher le litige ponctué par une décision à laquelle les parties devront se soumettre, alors que la médiation a pour but d'aboutir à un accord entre les parties elle-même. Ce qui veut dire en effet que la solution du différend viendra des parties et non du médiateur qui lui est « tout tiers sollicité pour mener une médiation quelle que soit l'appellation ou la profession de ce tiers dans l'État Partie concerné.^182(*) » le médiateur tout comme l'arbitre n'est donc pas nécessairement un juge ou un professionnel du droit.

La médiation peut intervenir de différentes manières, il peut s'agir d'une convention^183(*) entre les parties tout comme dans le cadre de l'arbitrage, il peut aussi intervenir sur l'initiative d'une partie^184(*) qui invite l'autre à régler le différend à l'amiable et enfin elle peut être mis en oeuvre par un juge Étatique^185(*) ou une juridiction arbitrale.

En ce qui concerne le caractère de la convention de médiation, l'acte uniforme précise qu'elle peut être prouvé par tout moyen, n'exigent pas formellement un acte écrit il peut donc s'agir « d'une convention écrite ou non ».

L'acte uniforme relatif à la médiation ne donne pas plus de précision sur un quelconque rapport entre la convention de médiation et un contrat préalable, comme dans le cadre de l'arbitrage où la clause compromissoire est indexée à un contrat principal même si elle peut être incluse au contrat lui-même ou être un acte à part qui porte sur le contrat principal. En effet le législateur ici ne précise pas si la convention de médiation doit être indexée à un contrat principal et si l'annulation de ce dernier entraine celle de la convention ou pas. En analysant les caractères de la médiation et les similitudes qu'elle a avec l'arbitrage, notamment le fait que ces deux ont pour vocation de régler un différend, et quel différend ? En ce qui concerne la médiation, celui né « d'un rapport conflictuel ou d'un désaccord (ci-après le « différend ») découlant d'un rapport juridique, contractuel ». On note donc qu'elle peut tout à fait comme la convention d'arbitrage être indexée à un contrat principal étant donné que l'acte uniforme précise que la médiation a vocation à régler des différends découlant d'un rapport juridique et contractuel. Ainsi la convention de médiation doit être subordonnée à contrat principal du quel découle le différend qu'il régit.

En ce qui concerne la question de savoir si la nullité du contrat auquel est rattachée la convention de médiation entraine celui de ce dernier, le législateur n'en dit mot. Cependant la réponse à cette question peut être trouvée dans la spécificité de la médiation. En effet l'arbitrage étant une juridiction privée ayant les mêmes prérogatives ou presque d'une juridiction Étatique qui prend des décisions qui s'imposent aux parties, il est donc normal que la clause compromissoire soit indépendante au contrat principal et ne soit pas tachée de la nullité de ce dernier vu que c'est au tribunal arbitral d'apprécier la nullité de la clause, donc sa compétence. Ceci du fait de ses attributions quant au litige. On peut donc déduire que les attributions du tribunal arbitral donnent à la clause compromissoire sa nature indépendante vu que l'appréciation de sa nullité ne peut se faire que par le tribunal arbitral à qui elle donne compétence et le contrat principal quant à lui pouvant être apprécié par le juge Étatique compétent. Néanmoins en ce qui concerne la médiation la situation est tout autre. Le médiateur n'a pas de pouvoir décisionnel quant au litige, il ne prend pas une décision à laquelle les parties doivent se conformer, son rôle est cantonné à aider les parties dans le processus ; la solution du litige viendra des parties avec son assistance. Il n'y a donc pas de tribunal qui siège pour statuer sur une compétence à connaitre le litige. L'appréciation de la nullité de la convention n'étant pas dévolue à un organe spécial autre que la juridiction Étatique qui apprécie la nullité du contrat principal On peut donc présumer ici que la nullité du contrat auquel est rattachée la convention de médiation entraine la nullité de ce dernier. Autrement dit, lorsque le juge Étatique apprécie la nullité du contrat principal celui-ci emporte celui de la convention de médiation, vu que cela n'est pas dévolu à un organe spécial devant siéger ultérieurement. Néanmoins ceci ne veut en aucun cas dire que la juridiction Étatique lorsqu'elle rencontre lors d'un différend contractuel qui lui a été soumis une convention de médiation ne doit pas se déclarée incompétente et renvoyé les parties à la procédure de médiation.

* ¹⁷⁸ C'est le cas de la médiation. En effet le médiateur porte assistance aux parties sans leur imposer une décision.

* ¹⁷⁹ C'est le cas de la conciliation où le conciliateur joue un rôle plus actif en proposant des solutions amiables aux parties.

* ¹⁸⁰ Adopté le 23 novembre 2017, l'Acte uniforme relatif à la médiation (AUM) constitue le dixième texte de droit uniforme adopté par l'OHADA. Ce nouveau texte vient pallier le vide législatif qui existait dans la plupart des États membres de l'OHADA sur la médiation, mode amiable de règlement différends.

Inspiré de la loi-type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale, l'AUM adopte une définition large de la médiation.

* ¹⁸¹ Article premier alinéa 1 de AUM

* ¹⁸² Alinéa 2 de l'article premier de l'AUM

* ¹⁸³ Article 4 alinéa 1 de AUM « La procédure de médiation débute le jour où la partie la plus diligente met en oeuvre toute convention de médiation écrite ou non »

* ¹⁸⁴ Article 4 alinéa 2 de AUM

* ¹⁸⁵ Alinéa 3 de l'article 4 de l'AUM « Une juridiction étatique ou arbitrale peut, en accord avec les parties, suspendre la procédure et les renvoyer à la médiation. Dans les deux cas, la juridiction étatique ou arbitrale fixe le délai de suspension de la procédure. »