Les conflits entre associés en droit des sociétés commerciales OHADA

B- Les modalités de mise en oeuvre de la médiation

La médiation peut être mise en oeuvre soit par les parties ou sur demande ou invitation d'une juridiction Étatique ou arbitrale^186(*).

En ce qui concerne le premier cas, on peut distinguer plusieurs situations. En premier lieu il sera question de distinguer le moment de survenance de la convention de médiation. Celle-ci comme la clause d'arbitrage peut intervenir avant le litige entre les associés au conflit notamment au moment de la conclusion du contrat initial ou après la naissance du litige dans un souci d'efficacité et de célérité.

La deuxième situation consiste à savoir si les parties organisent elles même les règles de la médiation^187(*) ou si elles se soumettent à un règlement d'une institution spécialisée désignée^188(*). En ce qui concerne le second cas il s'agit pour le juge Étatique ou du tribunal arbitral au cours d'une instance et selon la nature du litige, que le juge ou l'arbitre décide pour le bien des parties, ou du fait du litige juger « pas très grave » pour nécessité une sentence vu les conséquences que cette dernière peut avoir sur les parties, leurs relations d'affaires, de renvoyer les parties à une procédure de médiation^189(*). Ce cas d'espèce est à distinguer de celui où au cours d'une instance le juge par lui-même prend l'initiative de faciliter un règlement amiable entre les parties. Ce dernier cas n'est pas pris en compte par l'AUM car il ressort de son article 2 que « Le présent Acte uniforme s'applique à la médiation. Toutefois, il ne s'applique pas aux cas dans lesquels un juge ou un arbitre, pendant une instance judiciaire ou arbitrale tente de faciliter un règlement amiable directement avec les parties. ». En se bornant à affirmer que l'acte uniforme s'applique à la médiation seulement en excluant les cas où le juge ou l'arbitre au cours d'une instance décide de faciliter le règlement ,le législateur OHADA laisse entendre que l'acte uniforme sur la médiation est applicable en toutes matières ,commerciale ,civil...dans l'espace. Il s'agit d'une manoeuvre ingénieuse pour éviter la production de plusieurs règles normatives qui pourraient dans certains cas causer des difficultés à travers des conflits de lois récurrents.

Lorsqu'un médiateur est désigné pour conduire une médiation, ce dernier doit notifier^190(*) aux parties sa disponibilité, son impartialité et intégrité à conduire la procédure de médiation.

Il pèse sur le médiateur une obligation d'impartialité^191(*), ce dernier ne doit pas être proche d'une partie au détriment de l'autre de sorte à orienter les parties vers un accord qui favoriserait les intérêts d'une partie au détriment de l'autre^192(*). Il doit conduire la procédure en toute confidentialité de sorte à mieux protéger les intérêts des parties, cette obligation est valable pour tous les modes alternatifs de règlement de conflits. Comme tous les MARC la médiation est donc une procédure secrète.

Le nombre de médiateurs varie, l'acte uniforme ne donne pas un nombre exact, il est cependant possible d'avoir plus d'un médiateur selon la complexité du litige. Les parties selon la procédure peuvent choisir seul le(s) médiateur(s) ou se référé à une « autorité de désignation ». L'autorité de désignation est une structure ou une institution offrant des services de médiation. Cette autorité de désignation choisie le(s) médiateur(s) en considération de plusieurs facteurs. Il ressort de l'article 5 de l'acte uniforme que « Lorsqu'elle recommande ou nomme des médiateurs, l'autorité de désignation tient compte des considérations propres à garantir la désignation d'une personne indépendante, impartiale et disponible. Elle prend en compte, le cas échéant, le fait qu'il peut être souhaitable de nommer une personne de nationalité différente de celle des parties, notamment lorsque les parties sont de nationalité différente. ».

La procédure de la médiation peut être régler et organisé par les parties^193(*) à travers une convention ou par l'institution désignée pour conduire la médiation. Lorsque les parties n'ont pas convenu d'une quelconque procédure « le médiateur mène la médiation comme il l'estime approprié, compte tenu des circonstances de l'affaire, des souhaits exprimés par les parties et de la nécessité de parvenir rapidement à un règlement du différend.^194(*) » .il n'impose pas aux parties une solution, il ne prend pas non plus une décision en lieu et place des parties au différend, son rôle étant d'aider les parties à trouver une solution il peut en considération des différents éléments de l'affaire faire des propositions aux parties et il reviendra à celles-ci d'adopter cette solution ou non.

Lorsque les parties arrivent à un accord ce dernier est consigné^195(*) et signé par les parties et le médiateur, ce qui met fin à la médiation. Cependant la médiation peut aussi prendre fin quand les parties d'un commun accord décident de mettre fin à la procédure par une déclaration adressée au médiateur, ou par déclaration d'une seule partie ou lorsqu'une partie ne participe plus aux réunions de médiation. Le médiateur peut aussi mettre fin à la procédure « après consultation des parties, que de nouveaux efforts de médiation ne se justifient plus, à la date de la déclaration, ou lorsqu'une des parties ne participe plus aux réunions de médiation malgré des relances du médiateur », ou lorsque le délai imparti ou prorogé par les parties vient à expiration. Lorsque la médiation ordonnée par le juge ou par l'arbitre prend fin sans que les parties ne parviennent à un accord, la procédure judiciaire ou arbitrale reprend son cours normal. Lorsqu'une telle procédure de médiation prend fin par accord amiable des parties, le juge ou l'arbitre constate cet accord, qui peut faire l'objet d'exécution conformément à l'article 16 de l'Acte uniforme.

En ce qui concerne les modalités d'exécution de l'accord de médiation elles sont les mêmes que celles prévues par le législateur pour l'arbitrage. Pour être exécutoire l'accord de médiation doit passer devant le juge pour être homologué et être exéquaturé.^196(*)

* ¹⁸⁶ Article premier alinéa 3 de AUM « La médiation peut être mise en oeuvre par les parties (médiation conventionnelle), sur demande ou invitation d'une juridiction étatique (médiation judiciaire), d'un tribunal arbitral ou d'une entité publique compétente. »

* ¹⁸⁷ Il s'agit de médiation ad `hoc où les parties organisent elles même la procédure de la médiation soit par référence d'une loi précise ou par énumération de règles précises d'une institution. Ces règles préétablies par les parties s'imposent donc au médiateur ainsi qu'aux parties.

* ¹⁸⁸ Il s'agit ici d'une médiation conventionnelle où les parties soumettent leur litige a une institution spécialisée qui devra désigner un médiateur et organiser la procédure de médiation qui s'impose aux parties.

Article 3 de l'AUM « Le fait de recourir à une institution de médiation emporte adhésion des parties au Règlement de médiation de ladite institution. »

* ¹⁸⁹C'est le juge saisi d'un litige, qui propose une médiation. L'objectif du médiateur est de renouer le dialogue entre les parties afin de les aider à trouver, par elles-mêmes, une solution pérenne à leur conflit.

Organisée à l'initiative du procureur de la République, la médiation pénale s'applique aux litiges mineurs, tels que injures, menaces, tapage nocturne, violence légère, vol simple, dégradation mobilière ou immobilière, non-paiement d'une pension alimentaire... Pour réaliser une médiation pénale, les faits doivent être simples, clairement établis et reconnus par leur auteur. Souvent, ce genre de médiation vise des situations dans lesquelles une relation de proximitéì existe entre la victime et l'auteur.

* ¹⁹⁰ Le médiateur doit porter à la connaissance des parties sa disponibilité par écrit conformément à l'article 6 « Au moment de sa désignation, le médiateur confirme, dans une déclaration écrite, son indépendance et son impartialité ainsi e sa disponibilité pour assurer la procédure de médiation. »

* ¹⁹¹ « Lorsqu'une personne est sollicitée en vue de sa désignation en qualité de médiateur, elle signale toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance. À compter de la date de sa nomination et durant toute la procédure de médiation, le médiateur révèle aux parties, sans tarder, toutes circonstances nouvelles susceptibles de soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance. » art 5 AUM

* ¹⁹² « Dans tous les cas, le médiateur accomplit sa mission avec diligence et accorde, dans la conduite de la médiation, un traitement équitable aux parties et, ce faisant, prend en compte les circonstances de l'affaire. » art 7 al 3.

* ¹⁹³ Art 7 al 1^er « Les parties sont libres de convenir, y compris par référence à un règlement de médiation, de la manière dont la médiation doit être conduite. »

* ¹⁹⁴ Art 7 al 2 AUM

* ¹⁹⁵ « Si, à l'issue de la médiation, les parties concluent un accord écrit réglant leur différend, cet accord est obligatoire et les lie. L'accord issu de la médiation est susceptible d'exécution forcée. A la requête conjointe des parties, l'accord de médiation peut être déposé au rang des minutes d'un notaire avec reconnaissance d'écritures et de signatures. Le notaire en délivre, à la requête du parti intéressée, une grosse ou une copie exécutoire » art 16 de l'AUM.

* ¹⁹⁶ Selon l'article 16 de AUM « Toutefois, l'homologation ou l'exequatur peut être refusé si l'accord de médiation est contraire à l'ordre public. A défaut de décision dans le délai de quinze (15) jours visés au quatrième alinéa du présent article, l'accord de médiation bénéficie automatiquement de l'homologation ou de l'exequatur. La partie la plus diligente saisit le Greffier en chef ou l'organe compétent qui appose la formule exécutoire. La partie adverse qui estime que l'accord de médiation est contraire à l'ordre public peut saisir la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage d'un recours contre l'acte d'homologation ou d'exequatur automatique dans les quinze (15) jours de la notification de l'accord revêtu de la formule exécutoire ; la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage statue dans un délai maximum de six (06) mois. Dans ce cas, les délais prévus par le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage sont réduits de moitié. Le recours est suspensif de l'exécution de l'accord. La décision du juge qui accorde l'homologation ou l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours. Celle qui refuse l'homologation ou l'exequatur ne peut faire l'objet que d'un pourvoi devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, qui statue dans un délai maximum de six (06) mois. Dans ce cas, les délais prévus par le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage sont réduits de moitié. Les dispositions des alinéas 4, 5, 6 et 7 du présent article s'appliquent à l'accord issu d'une médiation intervenue en l'absence de procédure arbitrale en cours. Lorsque l'accord issu d'une médiation intervient alors qu'une procédure arbitrale est en cours, les parties ou la partie la plus diligente avec l'accord exprès de l'autre partie peuvent demander au tribunal arbitral constitué de constater l'accord intervenu dans une sentence d'accord parties. Le tribunal arbitral statue sans débat, à moins qu'il estime nécessaire d'entendre les parties. »