Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

PREMIERE PARTIE : UN CONTRAT ADMINISTRATIF

PREMIERE PARTIE :

UN CONTRAT ADMINISTRATIF

PREMIERE PARTIE :

UN CONTRAT ADMINISTRATIF

La problématique de la caractérisation des critères, qui entretient l'étude des contrats administratifs, semble être gouvernée depuis lors, par la mise en lumière des critères prétoriens qui ont été dégagé par la jurisprudence du droit administratif. Ainsi il est admis que pour qu'un contrat soit administratif, il faudrait qu'il réponde soit à l'un ducritère organiques ou critère dit subjectif ou alors au critère matériel alternatif ou critère dit objectif.^44(*)Selon le critère subjectif ou organique, un contrat est dit administratif que si l'une des parties est une personne de droit public, sachant que la présence de deux personnes publiques à un contrat bénéficie d'une présomption administrative. Quant au critère matériel alternatif ou objectif, le contrat est qualifié administratif de part son objet qui investit le cocontractant d'une mission d'exécution de service public ; soit alors que de part les clauses, le contrat révèle un régime exorbitant de droit commun.

L'examen du contrat de partenariat qui constitue l'objet de la présente recherche, semble exorciser cette exigence tant au regard de la qualité des personnes contractantes (Chapitre I) ainsi qu'à l'examen de son objet (Chapitre II).

CHAPITRE I : LA QUALITE DES CONTRACTANTS

CHAPITRE I :

LA QUALITE DES CONTRACTANTS

La notion de qualité est intimement liée en droit, à l'exercice des droits qu'une personne physique ou une personne morale peut se prévaloir à l'effet de la titularisation de ses droits. Elle est donc corrélative aux concepts soit d'habilitation, d'attribution, de capacité ou de compétence. Soit portant sur la détermination de sujets de droit promus par l'expression d'un certain droit positif. Aussi bien que cette notion constitue le fuselage des allégations prétendues par les justiciables en recours pour excès de pouvoir contre les actes administratifs unilatéraux ; autant elle requière une portée juridique considérable à l'acte administratif bilatérale. L'article 1108 du code civil n'énumère-t-il pas parmi les conditions essentielles pour la validité d'un contrat «  la capacité de contracter » ? Il en est ainsi des contrats de droit commun ou des contrats administratifs. DE LAUBADERE notera à ce propos que « le domaine de la qualité des contractants est celui où se trouve le plus nettement mis en lumière la combinaison de la théorie générale administrative des illégalités pour incompétence applicables aux personnes publiques et la théorie civiliste desincapacités en ce qui concerne celles privées »^45(*). Autrement dit la notion de qualité s'adapte selon une performance caméléon du milieu contractuel auquel il s'enracine. Aux contrats administratifs, qui selon la doctrine de droit public et la jurisprudence, se systématisent via les règles baignant dans  « une ambiance dedroit public », se rattache la notion de compétence. Toute application qui est aux antipodes des contrats de droit commun : contrats qui sont régis selon les règles intervenues entre particuliers ; la notion de qualité s'adapte au régime de la capacité.

Cependant la qualité des contractants, dont l'analyse requière dans la démonstration recherchée à éclairer la problématique de la définition du contrat de partenariat comme contrat administratif ; la notion de qualité s'investit suivant une approche essentialiste. C'est-à-dire à déterminer l'identification des personnes contractantes au sens du régime général applicable aux contrats de partenariat. Car il ressort de la majorité de la doctrine française que : «  pour qu'un contrat soit administratif, il faut nécessairement que l'une des partie au contrat soit une personne publique »^46(*). Cette modalité se situe à la traduction la plus traditionnelle de la mise en évidence du critère organique.

La pertinence du dispositif juridique à l'entame de l'articulation de l'article 2 alinéa 1 de la loi de 2006 fixant le régime général des contrats de partenariat, exalte la mise en exergue de ce critère organique. Ita est parce que le contrat de partenariat régit, dans le cadre des projets de très grande envergure technique et financière, les relations de partenariat entre :

· « les personnes publiques et une ou plusieurs autres personnes publiques ;

· Les personnes publiques et une ou plusieurs personnes privées. »

L'intérêt de cette articulation normative opère deux effets de polarité. De la polarité négative elle exclut dans ce champ la théorie du mandant transparent. De la polarité positive, elle admet une multiforme d'associations de partenariat entre personnes publiques et personnes privées où se trouvent désormais cristallisé les projets éligibles au contrat de partenariat. En l'occurrence les relations de partenariat se foisonnent entre d'une part les personnes publiques et d'autres personnes publiques admettant que l'on parle de partenariat public-public (section I). Par ailleurs elles établissent les rapports contractuels entre les personnes publiques et les personnes privés, donnant ainsi l'occasion que l'on du partenariat public-privé (section II).

SECTION I : LE PARTENARIAT PUBLIC-PUBLIC

La théorie des contrats administratifs est majoritairement dominée par les contrats mettant aux prises une personne publique et une personne privée. Or force est de constater que les conventions entre personnes publiques ont cessé d'être une hypothèse d'école dans l'ordre juridique contractuel ; comme en témoigne les conclusions du tribunal des conflits dans l'arrêt « UAP »^47(*) : les contrats entre personnes publiques constituent une catégorie à part dans la mesure où leur caractère administratif est déterminé par application d'une règle spécifique : la nature publique des parties au contrat. En effet, ils revêtent en principe un caractère administratif et cette présomption joue à la fois en raison de la qualité des parties et parce que de tels contrats se situent à la rencontre de deux gestions publiques ; ce qui permet rapatrier au juge administratif l'ensemble de ces contrats sans exiger comme auparavant, la présence d'un des deux critères alternatifs^48(*) . En d'autres termes, il s'agit d'une présomption a priori attachant le caractère administratif à la personnification organique des parties contractantes.

En effet, la vertu du dispositif juridique tiré de l'article 2 à l'alinéa 1 précise que les relations de partenariat s'établissent entre :

« Les personnes publiques et ou plusieurs autres personnes publiques ».

Toute chose qui fait dire, que le législateur de 2006 a induit dans la sphère contractuelle de la commande publique, un nouveau cadre normatif où se verront foisonner les partenariats public-public. C'est dire désormais que par la variante de l'assise des personnes publiques comme parties au contrat de partenariat, le contrat est devenu un remède aux découpages institutionnels et l'enchevêtrement des compétences. C'est à ce titre qu'il conviendra de nous procéder à une summadivisio binaire, consistante à voir d'une part le partenariat public-public entre l'Etat et les autres collectivités publiques (paragraphe I) mais également le partenariat entre les personnes publiques infra-étatiques entre elles (paragraphe II).

* ⁴⁴ L'évocation du critère subjectif et objectif a relevé par Mohamed EL BERRY dans sa thèse portant sur la théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux,Université SOPHIA ANTIPOLIS, mars 2004.

* ⁴⁵ _ A.DE.LAUBADERE, MODERNE, DEVOLVE, Traité théorique et pratique des contrats administratifs, tome I, LGDJ, 1984 p. 216

* ⁴⁶ Jean. WALINE, Précis de Droit Administratif, 22^ed, Dalloz, 2008, p.418.

* ⁴⁷ TC, 3 mars 1969, «  Société Interlait » le Tribunal de conflit rappelle que : un contrat passé entre deux personnes privées, même s'il a pour objet l'exécution d'un SPA ne peut être un contrat administratif ( en l'espèce la régulation des marchés agricoles) contrairement aux conclusions du commissaire du gouvernement J.Kahn

* ⁴⁸ Ibid.