Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

PARAGRAPHE II : L'INCAPACITE DE LA PERSONNE PUBLIQUE DANS LADETERMINATION DES SOLUTIONS TECHNIQUESET JURIDICO-FINANCIERES

La clarification qu'il résulte de l' énoncé de l'article 3 du décret d'application des contrats de partenariat dispose que « le caractère complexe du projet s'apprécie comme l'incapacité objective de la personne publique de définir par elle-même les moyens aptes à satisfaire ses besoins ou d'évaluer ce que peut offrir le marché en termes de solutions techniques et (ou) de solutions financières ou juridiques ». Il se dégage de ces dispositions, qu'une interprétation poussée conduit inéluctablement à mettre en évidence le questionnement des compétences techniques, financières et juridiques de la personne publique contractante. En d'autres termes si le champ matériel des contrats de projets s'avère aussi lourd et complexe au vue des investissements qui sont sollicités dans le temps, il est nécessaire pour la personne publique de recourir à une ingénierie intellectuelle pour solliciter l'expertise de l'évaluation des solutions techniques (A)  et juridico-financières (B).

A- L'EVALUATION TECHNIQUE DU PROJET

La conceptualisation de l'incapacité objective de la personne publique à déterminer les choix techniques du projet que requière la loi dans le cadre de l'étude de faisabilité du contrat de partenariat, ne relève pas, il faut le noter d'une incapacité nulle dont ne saurait procéder d'une évaluation solitaire de la personne publique contractante. Il s'agit plutôt d'une incapacité qui doit s'apprécier dans le sens où l'administration initiatrice du projet « n'est pas à mesure de définir seule et à l'avance » ; c'est-à-dire que ladite personne publique ne détient d'un capital de prédispositions techniques avérées et suffisantes pour convertir un tel projet en contrat de partenariat.Dès lors, une telleincapacitédoit être évaluée au regard du désarmementpersonne publique de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre aux besoins de la collectivité, mais également qu'au regard de la difficulté à établir parmi plusieurs solutions possibles laquelle est à même de répondre de manière optimale à ses besoins. Ceci étant, parce que l'évaluation du projet doit procéder d'une analyse comparative préalable, justifiant l'option technique retenue qui va déterminer la procédure de passation du contrat de partenariat. Dès lors, il apparait de toute évidence que la condition de l'évaluation technique constitue l'une des raisons qui doit légitimer les motifs de recours de la personne publique au régime des contrats de partenariat. En effet l'option du choix technique qui est souvent sollicité dans le cadre des projets nécessitant de très lourds investissements, constitue une pierre angulaire pour leur réalisation. En la matière,dans le cadre des contrats de marchés d'entreprise de travaux publics où la réalisation des ouvrages ou projets d'équipements publics est assurée au moyen de la gestion déléguée d'un service public par le partenaire privée, l'option du choix technique du projet incombe habituellement à la personne privée cocontractante,qui doit de ce fait persuader la personne publique qu'un tel choix comporte eu égard au facteur génératrice de l'offre économique. Car mal choisie, elle constitue à une manoeuvre précontractuelle dolosive de la part de l'investisseur privé. Toute attitude qui a consacré la règle de la protection de l'Etat en cas d'information précontractuelle déficiente ou illicite selon la jurisprudence de la CIRDI^111(*).

Il apparait par conséquent, que l'option du choix technique qui résulte du caractère de la complexité du projet dans le champ d'application des contrats de partenariat, fait plutôt l'objetd'un aménagement juridique sécurisé. Une telle sécurité juridique est justifié parce son opération se situe au stade prématuré^112(*) du projet d'une part ;mais également parce que qu'à ce stade la personne publique bénéficie de l'expertise d'une équipe d'assistance de maitrise d'ouvrage dans le montage technique du projet d'autre part. En définitive donc, de telles considérations confortent l'idée qu'une telle incapacité emporte principalementl'impossibilité de déterminer quelle est la meilleure solution au plan technique et économique, et pas seulement l'impossibilité objective de déterminer les spécifications techniques, qui permettra de justifier le recours au contrat partenariat sur la base de la complexité.

B- L'EVALUATION JURIDICO- FINANCIERE DU PROJET

La mise en oeuvre d'un contrat de partenariat est sujette à des opérations complexes dont l'évaluation juridico-financière du projet constitue la pièce maitresse des objectifs préalalbles qui devront poser les jalons du dialogue de pré-qualificationau vue du montage juridique et financier appropriés pour la réalisation du futur projet. En d'autres termes, c'est à partir de cette étape, que doit se profiler et définis les modalités de financement retenues, les objectifs du coût de performance ainsi que le partage des risques entre la personne publique et le partenaire privé.

Cependant, il suit de ces deux approches que, la complexité juridique d'un projet peut résulte souvent de la difficulté de la personne publique à appréhender ex ante avec suffisamment de précision et de fiabilité la répartition des risques que les opérateurs privés sont prêts à accepter. C'est l'un des principaux intérêts du dialogue compétitif que de permettre au cocontractant public d'apprécier ce que le marché est capable d'accepter en termes de transfert de risque et d'optimiser par là même le coût global du projet. Quant à la deuxième approche, la complexité financière peut être retenue lorsque la personne publique n'est pas en mesure de déterminer seule à l'avance le montage financier possible, situation que l'on rencontre fréquemment du fait de l'inexpérience des collectivités publiques dans ce domaine ; tout particulièrement lorsqu'il s'agit de montages de grande ampleur nécessitant une optimisation spécifique. En effet l'aménagement à de tels objectifs apparaissent juridiquement sécurisés dans le registre des contrats de partenariat, dans la mesure où une telle opération participerait à éviter d'avance que la personne publique engage des financements onéreux sans se prémunir d'un pallier de résultats certains ou recherchés^113(*).

Au regard de cette contexture, qui sied au régime des contrats de partenariat, l'expertise du CARPA parait déterminante pour pallier à toutes ces difficultés dont pourrait être confronté la personne publique. En l'occurrence, cet organe, par son expertise est chargé de l'élaboration des mécanismes de mise en oeuvre ; de l'évaluation de la faisabilité des projets publics dans le cadre des contrats de partenariat. Le CARPA s'appliquera à rechercher dans chaque projet qui lui est soumis, si celui-ci présente un caractère de complexité technique, financière ou juridique tel qu'il ressort des dispositions de la loi, au regard des capacités et des contraintes d'urgence de la personne publique initiatrice du projet. Par ailleurs, le CARPA s'attachera à prendre en compte le contexte global de la réalisation du projet considéré, comme par exemple la nécessité de tenir compte des contraintes de délai que la personne publique a retenues à des fins d'intérêt général.

Toutefois, la notion de complexité du projet revêt une appréciation distincte de celle de l'urgence du projet.

* ¹¹¹ Dans la sentence CIRDI, affaire Atlantic Triton c/ GUINEE, le tribunal arbitral condamne l'investisseur privé à payer des dommages et intérêts à l'Etat de Guinée entérinant les allégations « du caractère insuffisant des informations que lui avait prodiguées la société cocontractante, à propos de choix techniques nécessaires à la réalisation du projet de création d'une industrie de pêche côtière », note Anne-Marie ALCABAS, CIRDI.

* ¹¹² Elle englobe les phases résultant de l'évaluation du projet aux articles 4 ,5,6,7,8,9,10,11 du Décret d'application de 2008.

* ¹¹³ Dans la sentence arbitrale CIRDI dans l'affaire Klôckner c/ Etat du Cameroun, le tribunal arbitral consacre la règle de la protection des intérêts de l'Etat en affirmant que « l'entreprise étrangère était dans une obligation particulièrement forte de tenir le Cameroun d'informer de tout fait susceptible d'influer de façon cruciale la décision du Gouvernement de procéder et de continuer à procéder aux engagements financiers très onéreux », toute chose qui fondera l'attitude du défendeur de refuser de payer le prix prévu au contrat de livraison, idem.