Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

PARAGRAPHE I : L'INCAPACITE DE LA PERSONNE PUBLIQUE DANSL'EVALUATION DES MOYENS

L'incapacité objective qui frappe la personne publique dans l'évaluation de ses propres moyens aptes à satisfaire ses besoins se situe tant au niveau de l'évaluation du cout global du projet(A) qu'au regard de l'évaluation de la performance et du partage des risques du projet(B).

A- L'INCAPACITE DANS L'EVALUATION DU COUT GLOBAL DU PROJET

Tout d'abord, l'incapacité qui sied au contrat de partenariat dont il est question ici, est intimement liée par le qualificatif « objective » ; ce qui exclut toute dose de subjectivité opportune qui animerait l'action de la personne publique dans l'élan de la commande publique  comme cela apparait dans le recours du marché public ou de la concession de service public. C'est dire donc que le critère de la complexité ne constitue une condition qui se décrète, elle est doit plutôt « être avérée »^104(*).

En effet la difficulté qui résulte quant à l'évaluation du coût global du projet à l'égard de la personne publique, est reliée même à l'agrégat des prestations qui sont supporté par le partenaire privé dans la réalisation du projet. En l'occurrence, les symptômes de la complexité des contrats de partenariat sont perceptibles parce que ce sont des contrats globaux ou qui instituent une mission globale fondée sur la tripode :

- D'abord le financement du projet est étalé sur une longue durée indépendamment de la durée de l'amortissement des investissements. Cette caractéristique démontre à souhait, qu'il apparait difficile aux yeux de la personne publique contractante d'avoir la maitrise quantitative ou d'avoir une vue globalement optimale des investissements financiers qui devront être pourvus selon l'échelonnement des prestations objet du projet d'investissement.

- Ensuite, le contexte justificatif du recours des personnes publiques aux contrats de partenariat est éprouvé par les investissements lourds qui sont sollicités pour la réalisation du projet. En fait, il s'agit d'investissements quantifiables en termes d'achats d'équipements publics et de financement du projet dont l'engagement des obligations apparaissent mieux être assumé par la partenaire privé.

- Enfin, l'objet de la réalisation du projet d'investissement concerne un ensemble de prestations étendues. Il s'agit en effet d'une kyrielle de missions de service public qui épousent les combinaisons de la conception, la transformation ou la construction des ouvrages et le financement d'équipements publics ; ou la maintenance, la gestion, l'exploitation et le financement de tels services.

Ces considérations démontrent donc à souhait que l'incapacité de l'évaluation du cout global du projet par la personne publique apparait être mise en péril parce qu'elle est affectée par son incapacité dans la maitrise des objectifs globaux et des risques qui sont susceptibles de se muter en une hydre. L'incapacité résulte donc d'une appréciation stricte qui dépasse la légèreté du formalisme juridique qui entoure la composition du marché public, mais encore l'appréciation de cette évaluation semble être plus maitrisée par la personne publique dans le cadre de la concession ou de l'affermage par les modalités de la cession d'un monopôle de gestion et d'exploitation du service public par la concessionnaire privé ou le fermier. Il apparait donc important que la mise en place d'un contrat de partenariat impose désormais pour les collectivités territoriales décentralisées et les établissements publics d'en connaître toutes les contraintes de mise en oeuvre ainsi que les grandes étapes à respecter qui imposent de définir au préalable les effets recherchés. Ceux-ci concernent en effet la performance et la détermination des risques qui nécessite l'expertise du CARPA (conseil d'appui à la réalisation des contrats de partenariat).

B- L'INCAPACITE DANS L'EVALUATION DE LA PERFORMANCE ET DU PARTAGE DES RISQUES DU PROJET

La mise en oeuvre d'un contrat de partenariat nécessite une étude et une maitrise circonscrite de concepts juridiques préalable et d'objectifs recherchés bien définis. Car la dérogation de l'entité publique contractante à cette tonalité schématique,risqued'aboutir à une mauvaise contractualisation des objectifs de performance(1) et le déséquilibre des risques (2). Quelle est peut-être donc la portée d'une évaluation ?

1- L'évaluation des objectifs de performance .

En ce qui concerne l'atteinte des objectifs de performance, il faut dire que l'avantage procédural d'un contrat de partenariat résulte de l'étude obligatoire qui l'a justifié et qui a aboutit à comparer cette formule de projet aux formules d'achat plus classiques. Les tenants et les aboutissants sont à partir du choix éclairé des personnes publiques pleinement justifiés et deviendront pour les partenaires du projet un étalon de performance à démontrer sur le moyen et long termes. Ainsi en disposant à l'article 5 de la loi de 2006 que le contrat de partenariat doit comporter nécessairement des clauses relatives « aux objectifs de performance assignés au contractant notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services,laqualité des ouvrages et des équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation... », les contrats de partenariat semblent être assis sur une logique de moyens et de résultats. La logique des moyens traduit que c'est en fonction des résultats de performance liée au bon fonctionnement du service public ou de l'exploitation des équipements publics que s'évaluera la pertinence de la rémunération du partenaire privé. Celle des résultats fait imposer au titulaire du contrat des obligations de résultat, notamment en matière d'entretien et de maintenance et le non respect à de tels objectifs conduit à une pénalisation financière du cocontractant sous la forme d'une minoration de sa rémunération.

2- L'évaluation du partage des risques

La mise en oeuvre des contrats de partenariat, conçus comme des contrats globaux, comporte en raison de la diversité et de la complexité des missions confiées au cocontractant de l'administration, une multiplicité de risques. En disposant que tout contrat de partenariat «  comporte nécessairement des clauses relatives aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre les personnes publiques et son cocontractant »^105(*), le législateur de 2006 a sans doute obligé pour celles-ci de procéder à la fois à une identification (a), à un partage (b) et une contractualisation de ces risques (c).

a) L'identification des risques

La doctrine française des contrats de droit public lorsqu'elle s'est questionnée sur l'interrogation de savoir :  « Comment anticiper les risques »^106(*) dans les contrats de partenariat public-privé a pu identifier et regrouper trois catégories de risques susceptibles d'affecter l'exécution d'un contrat de partenariat.

Il s'agit tout d'aborddu risque lié à la construction de l'ouvrage. En d'autres termes, un tel risque concerne bien évidemmentles seuls contrats qui emportent la réalisation des investissements portant sur la construction des ouvrages publics. Les risques dans ce cadre, peuvent résulter soit d'erreurs de conception, d'une augmentation du coût des matériaux, ou de la découverte d'un sol aux caractéristiques différentes des données géologiques initialement fournies.

La deuxième catégorie de risque identifie ceux qui liés à l'exploitation du service public entrant dans l'exécution du projet d'investissement. En effet la bonne exécution d'un contrat de partenariat pourra se trouver par des surcoûts de fonctionnement, qu'ils procèdent d'une mauvaise appréciation initiale ou des effets de l'inflation. En l'occurrence, il est fait un constat que la plupart des partenariats publics-privé portant sur l'exploitation d'ouvrages mis à la disposition des usagers comporteront un risque commercial car la demande effective peut ne pas correspondreaux prévisions initiales. La faculté de lier la rémunération « à des objectifs de performance assignés au cocontractant » constitue un autre type de risque à savoir : que le titulaire du contrat de partenariat n'atteigne pas les objectifs de performance ainsi fixés.

La troisième catégorie concerne enfin ce qu'il est convenu d'appeler les risques transversaux. On entend à ce propos par risques transversaux « ceux qui peuvent surgir à tout moment, au stade de la construction ou de l'exploitation »^107(*). Ita est des risques financiers et notamment la variation des taux d'intérêts appliqués au remboursement des sommes prêtées, eu égard à l'ampleur des capitaux des capitaux destinés à être investis, ne seront pas négligeables. En outre, on relève les risques juridiques qui devront également être identifiés, qu'il s'agisse de l'évolution de l'encadrement législatif et réglementaire ou des risques contentieux inhérents au projet, notamment les éventuels recours de contribuables ou d'usagers, ou encore les risque liés à l'absence de délivrance d'autorisation pourtant nécessaire à la réalisation du projet. Au-delà, les risques de force majeure ( catastrophe naturelle, conflits armées etc...) devront être aussi pris en compte. Toutefois il est important qu'une fois identifiés ces risques devront donc être évalué et partagés.

b) Le principe du partage des risques

Le principe qui sous-tend le partage des risques inhérents à un projet de partenariat public-privé est celui de « l'allocation optimale ». Le principe de l'allocation optimale « établit un mécanisme de partage des risques assise sur une balance équilibrée des risques entre d'une part les cocontractants qui requièrent la maitrise nécessaire du point de vue technique, économique et financier , mais également d'autre part la personne publique qui ne doit pas adosser la totalité des risques ( risques excessifs) à l'encontre du partenaire privé »^108(*) .L'intérêt est de faire porter le risque par le partenaire le plus à même de l'assumer. Car le partage de risque emporte le transfert de risques. La conséquence du partage des risques induit donc une appréciation selon qu'ils doivent être supportée par le partenaire public ou du partenaire privé.

A l'égard de l'Etat, la CTD ou l'établissement public le risque commercial, de la force majeure ou financier peuvent être transférés en leur encontre lorsqu'elle engendre un surcroît des investissements financiers. A l'égard du partenaire privé les risques de performance, la majeure partie de la construction des ouvrages peuvent lui être transféré. Toutefois il peut être envisageable que ces risques soient pris en charge à la fois par la personne publique et son partenaire cocontractant. Un tel mécanisme doit aboutir ipso facto à la contractualisation.

c) la contractualisation des risques

Une fois identifiés et le principe de leur répartition arrêté, les risques liés à l'exécution d'un contrat de partenariat doivent être contractualisés. C'est à ce titre qu'il apparait opportun de faire appel à certaines clauses déjà éprouvées.

Il en sera ainsi de la clause relative à la révision du prix. En l'occurrence pour le risque de construction, une clause prévoyant le versement d'un prix ferme et non ajustable aura,théoriquement, pour effet de faire supporter par le cocontractant les risques liés aux surcoûts potentiels. A l'inverse, un calcul de prix sur la base des dépenses réelles et contrôlées anéantira presque totalement le risque lié aux surcoûts de construction. Ainsi, si une voie médiane peut résider dans les formules de révision de prix reflétant les différents facteurs de coût de la construction, la solution tenant plutôt à l'insertion d'une clause de révision de prix respectueuse d'un partage équilibré de risques, devrait aussi être largement adoptée pour couvrir les risques de surcoût de fonctionnement.

Ita est de la clause relative à la garantie de paiement. Le risque de performance sera plus souvent alloué au partenaire privé par des pénalités sanctionnant ses divers manquements aux objectifs qui lui ont été initialement assignés. L'automaticité et le caractère suffisamment dissuasif des pénalités appliquées apparaissent le moyen le plus efficace de transférer ce risque de performance. L'insertion d'une clause de garantie de paiement assurant le versement d'une rémunération, sans qu'importe le niveau de fréquentation de l'ouvrage exploité, permettra de contractualiser le risque commercial et d'assurer que l'aléa laissé à la charge du cocontractant ne sera pas de nature à entrainer la requalification d'un contrat de concession de service public par exemple.

Il en est également de la clause relative à la variation du taux d'intérêt. En l'espèce, compte tenu de l'importance des investissements qui seront consentis dans le cadre des futurs contrats de partenariat, la prise en charge des risques financiers devra fairel'objet de stipulations contractuelles très précises. Par exemple,pour les variations du taux d'intérêt, plusieurs solutions s'offriront aux cocontractants pour en éliminer les effets. Il peut s'agir des clause de stabilité prévoyant l'obligation pour le partenaire privé de ne conclure que des contrats de prêts à taux fixes ; des clauses dites « swap » renvoyant à l'engagement du partenaire privé ( s'il est amené à emprunter à taux variable) de conclure avec un tiers, titulaire ( en ce qui concerne la modalité du financement de l'organisme tiers ou du financement conjoint), quant à lui, d'un contrat de prêt à taux fixe, un accord par lequel les deux parties s'engagent à se verser réciproquement les flux financiers correspondant au paiement des intérêts dus au titre de leur emprunt respectif ou conduisant à faire supporter le risque à la personne publique ou, éventuellement, aux utilisateurs de l'ouvrage exploité

En effet, par cette typologie de règles procédurales, inscrites désormais dans un cadre juridique précis, la personne publique transfère au partenaire un certain nombre de risques mettant en jeu l'intérêt même de la collectivité. De sorte que la garantie de l'intérêt public reste inhérente par le risque majeur de ne pas atteindre l'objectif initial de la collectivité, lié par l'écart des intérêts qui animent les deux partenaires public et privé. En outre, le deuxième risque du contrat de partenariat porte sur la période d'exécution. Ainsi le savoir-faire et les moyens de la collectivité seront irrémédiablement diminués du fait du transfert vers le secteur privé. Se posera donc le problème de la qualité de gestion et de l'exploitation de l'ouvrage lorsqu'à la fin du contrat,celui-ci reviendra à la personne publique.

Il en de même de la clause relative aux avenants. En effet l'article 5 de la loi de 2006 fixant le régime général des contrats de partenariat impose un certain encadrement contractuel du recours aux avenants. Elle prévoit à cet titre la nécessaire insertion dans le contrat de la clause relative « aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par une décision unilatérale,à la modification de certains aspects du contrat ou à sa résiliation, notamment pour tenir compte de l'évolution des besoins de la personne publique, d'innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant » . Dans le silence des textes, il reviendra au « juge administratif de préciser si les conditions auxquelles est traditionnellement subordonnée la légalité des avenants conclus en matière des marchés publics ou de délégations de service public ( à savoir le maintien de l'objet et l'absence de bouleversement de l'économie du contrat) ont vocation à s'appliquer de la même manière, aux avenants aux contrats de partenariat »^109(*). De tous ces risques envisageables, il en est enfin du risque lié à la défaillance du partenaire privé dont les effets ne sauraient être durablement corrigés, ni par l'intermédiaire des clauses initiales du contrat, ni par voie d'avenant. Temporaire, cette défaillance pourra être compensée par une mise en régie provisoire. Durable, elle conduira à la résiliation du contrat. C'est à ce titre que la loi du 29 décembre 2006 impose de prévoir les «  conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat est prononcée » . Ce sera en particulier l'occasion pour les parties de régler à l'avance la délicate question du sort des biens financés par le titulaire.

Si le principe du partage des risques semble être voué d'avance à la solde du titulaire cocontractant de la concession de service public ou du fermier parce qu'il lui est concédé l'exploitation du monopôle d'un service public, cette appréciation s'observe d'une application délicate et rigoureuse dans le cadre des contrats de partenariat. C'est au regard de cette contexture, que de tels objectifs doivent être contractualisés de sorte que la prévention aux risques et la bonne évaluation par les personnes publiques d'un projet dépend de la compétence de leurs experts conseils et de l'accompagnement de l'expertise du CARPA^110(*) aux fins de pallier à l'incapacité de l'administration initiatrice du projet.

D'ailleurs le caractère de cette complexité s'attache aux différentes solutions techniques, financières ou juridiques qui sont recherchées par la personne publique contractante.

* ¹⁰⁴ Sarah Pasquier CITIA, « Contrats de partenariat : Les collectivités exhortées à s'y mettre ! », in Techni-Cités, 8 février 2006, P.2.

* ¹⁰⁵ Article 5 de la loi n° 2006/012 du 29 décembre 2006 fixant le régime général des contrats de partenariat.

* ¹⁰⁶ CABANES Christophe NEVEU Benoit, Contrat de partenariat public-privé : Comment anticiper les risques, in le Moniteur des Travaux publics, 21 janvier 2005.

* ¹⁰⁷ Ibid.

* ¹⁰⁸ Ibid.

* ¹⁰⁹ Ibid.

* ¹¹⁰ Le CARPA, (Conseil d'Appui à la Réalisation des Contrats de Partenariat) a été crée par le Décret N° 2008/0115/PM du 24 janvier 2008 précisant les modalités d'application de la loi de 2006