Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

PARAGRAPHE I : LES MATIERES PRINCIPALES DU PROJETD'INVESTISSEMENT

La controverse parlementaire qui a alimenté l'objet du débat sur l'édiction « des règlesd'interprétation »^81(*), notamment celui de la reconnaissance d'un ensembled'agrégat des missions investies à profit du titulaire cocontractant dans le cadre des contrats de partenariat, a fait le pas quittant d'une simple dialectique partisane pour s'ériger à une règle constitutionnelle en droit français. Cette réception est transcrite par le législateur camerounais au terme dela mouture initiale de l'alinéa 2 tiré de l'article 2 de la loi de 2006 disposant que le contrat de partenariat :

« Un contrat par lequel l'Etat ou l'un de ses démembrements confie à un tiers la responsabilité de tout ou partie des phases suivantes d'un projet d'investissement :

· La conception des ouvrages ou équipements nécessaire au service public

· Le financement

· La transformation des ouvrages ou équipements publics

· L'entretien ou la maintenance et la gestion ou l'exploitation... »

Quelle est donc la portée d'une telle agrégation au regard de l'objet de chaque prestation ?

A- LA CONCEPTION DES OUVRAGES OU LES EQUIPEMENTS DU SERVICE PUBLIC

Le contrat de partenariat est un contrat global où la conception des ouvrages ou équipements publics constitue l'une des principales phases des objectifs du projet qui sont confiés au profit du titulaire adjudicataire du contrat. Il revient donc au partenaire privé d'assurer, la contre partie des prestations au titre de la mission totale ou partielle de concevoir les différents ouvrages et équipements publics sollicités dans la mise en oeuvre du projet. A ce stade, le contrat de partenariat est apparenté au contrat des marchés publics dont la matière traditionnelle des objets porte soit la conception des ouvrages publics ( prestations de service public ), soit la fourniture ou la prestation de simples services exécuté par la personne privée contractante.

Cette logique emporte l'assignation aux objectifs de performance ; notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de service, la qualité des ouvrages et des équipements, ainsi qu'aux conditions dans lesquels ils sont mis à la disposition de la personne publique et le cas échéant, leur niveau de fréquentation. D'ailleurs, le décret d'application de 2008, tout en consacrant les principes de libre accès et l'égalité du traitement des candidats, l'objectivité des procédures à la phase de passation du contrat, précise comme pièces nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats :

· La déclaration concernant le chiffre d'affaire concernant les prestations auxquelles se réfère le contrat de partenariat, réalisés au cours des huit dernières années.

· La présentation d'une liste des principales prestations fournies au cours des trois dernières ou la présentation d'une liste de travaux en cours d'exécution ou exécutés au cours des cinq dernières années indiquant notamment le montant , la date et le destinataire public ou privé.

C'est donc à raison, qu'il est fait obligation au titulaire du contrat de partenariat, lorsqu'il fait appel à des sous-traitants pour la construction des ouvrages et des équipements ; de constituer une caution garantissant le paiement de leurs prestations au fur et à mesure de la réalisation des travaux.

Toutes ces exigences apparaissent indispensable tant il revient à la personne publique d'assurer le meilleur choix dans la sélection du titulaire du contrat. Idem que cela déterminera l'optimisation dans la qualité des ouvrages ou équipements publics nécessaire au service public. Cette analyse juridique répond parallèlement aux considérations de normes et de qualité qui sont désormais inclues dans l'ordre juridique interne camerounais^82(*).

De là suit le financement du projet.

B- LE FINANCEMENT DU PROJET

En effet le financement constitue le module principal sinon la raison d'être qui justifie le recours au partenariat par la collectivité publique du fait de l'apport des investissements lourds du partenaire privé. Le paramètre financier constitue à cette occasion la formule juridique qui permet de sortir de l'ornière, l'équation de la soutenabilité budgétaire (en termes d'investissement) à l'endroit des personnes publiques contractantes. Le financement fait donc partie intégrante de la kyrielle des objectifs inclus dans le projet d'investissement. C'est donc en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues que le contrat de partenariat a pour vocation à faire participer le partenaire privé par son concours pécuniaire au prorata de la responsabilité totale ou partielle qui découle du projet. Ainsi en vertu des dispositions de la loi du 16 juillet 2008 fixant le régime fiscal, financier et comptable applicable aux contrats de partenariat, au chapitre traitant du régime financier, il ressort de l'article 12 que :

« Le financement des projets d'investissement réalisés en contrat de partenariat peut s'effectuer selon les modalités ci-après :

· financement intégral par le partenaire privé ;

· financement conjoint Etat-partenaire privé ;

· financement  par un organisme tiers ;

· financement conjoint Etat-Collectivités Territoriale Décentralisées ;

· financement conjoint entre Collectivités Territoriale Décentralisées ;

· financement conjoint Etat-Collectivités Territoriale Décentralisées-partenaire privé ;

· financement conjoint Collectivités Territoriale Décentralisées-partenaire privé ».

Il semble apparent de constaterqueles modalités de financement duprojet d'investissement recouvrent trois paramètres : d'un côté la modalité du financement intégral (1) qui résulte soit de l'apport de la personne publique ou privé ; d'un autre côté le financement conjoint (2) que l'on considère comme un concours collectif et enfin le financement de l'organisme du tiers (3) qui résulte du concours financier d'une personne tierce autre que les parties au contrat.

1- Le financement intégral

En retenant l'option du financement intégral par le partenaire privé, le législateur camerounais s'est attaché à la formule juridique qui sous tend même la philosophie des investissements privés des contrats de partenariat public-privé aujourd'hui. Cette philosophie est enracinée au champ d'application de tels contrats ; qui s'investissent dans un champ large d'infrastructures et d'équipements publics de très grande ampleur.Par conséquent le recours par la personne publique au régime contractuel des contrats de partenariat justifie d'une part l'insuffisance de crédits publics nécessaire pour assurer le financement direct du projet (d'autant plus l'aspect financier recouvre également les frais du montage financier qui apparaissent parfois très coûteux), mais d'autre part parce que la personne privée cocontractante apparait plus à même d'assumer cet engagement.Par conséquent, lorsque le financement des investissements du projet concerne la formule de l'option du financement intégral au dépens du partenaire privé, comme modalité de financement retenu parmi les clauses contractuelles ; ce mécanisme doit pouvoirintégrer une certaine logique dans le principe de cette commande publique :

- D'abord la logique de ce financement intégral doit pouvoir intégrer celle de l'exclusivité ou de la totalité des parts du marché dans le projet d'investissement l'égard du titulaire cocontractant. La raison est résumée à l'idée que ce financement postule automatiquement le titulaire cocontractant comme le seul partenaire privé de la personne privée.

- Ensuite l'objet des parts du marchédoit pouvoir exclure l'objet d'une cession partielle du contrat. Car la démarche contraire de la personne publique porte non seulement les risques de déséquilibrer le principe de la libre concurrence au regard du fractionnement du contrat global ; mais également la cession partielle du contrat envisagée à cette occasion risque de décourager les concurrents soumissionnaires auconstat de l'inobjectivité des conditions de l'appel public à manifestation d'intérêt.

- Enfin,l'exercice de la totalité des matières du projetdoit par conséquent admettre que la personne privée assurera la titularité des parts du marché au titre de la conception ou laconstructiondes ouvrages ; des équipements publics à réaliser ou encore assurer la maintenance, l'exploitation ou la gestion du service public.

In fine il apparait évident que la formule du financement intégral par la personne privée dans le contexte des projets initiés sous le régime des contrats de partenariat, semble devoir répondre à la problématiquede la soutenabilité budgétairesque sont confrontées les personnes publiques (l'Etat, les collectivités territoriales décentralisées et les établissements publics)pour attraire le flux des investissements du secteur privé. Qu'entend-t-on dès lors du financement conjoint

2- Le financement conjoint ou le cofinancement

En disposant du financement conjoint, la loi du 16 juillet 2008 a établit des possibilités de combinaisons de financement susceptibles d'être consenties dans le partenariat public-public et du partenariat public-privé. En ceci, le financement conjoint ou le cofinancement est entendu au titre du concours financier réciproque provenant des deux parties contractantes engagés dans leur objectif de participer à la réalisation du projet. Ce financement peut dès lors s'effectuer à dose majoritaire ou minoritaire des partenaires publics ou des partenaires privés. De sorte que la modalité du financement retenu, portera une conséquence probante sur la cession totale ou partielle en ce qui concerne la part des prestations qui seront confiés au tiers cocontractant. Car, autant l'investissement financier d'une partie sera considérable, autant s'amplifiera les prérogatives quant aux stipulations contractuelles sur les ouvrages et équipements du projet d'investissement. De même, moins sera le concours financier d'une partie, autant la quantité des prestations fera l'objet de cession du contrat.

Cependant, les combinaisons de financement qui ont été prévues par la loi semblent à bien des égards ne pas produire des probabilités certaines quant à leur effectivité. Il se trouve que si les probabilités du financement dans le cadre des partenariats public-privé est certain, cette réalité apparait difficile lorsqu'il est sollicité le concours des collectivités territoriales décentralisées. Ce scepticisme semble se fonder des proportions financières où se déploient les relations de partenariat.

En effet l'Etat dispose d'un champ extensif magnétique, capable de capter les fonds financiers de toute sorte. Il peut disposer des crédits publics ouverts inscrits dans les dépenses budgétaires d'investissement ( prévu le cas échéant dans la loi des finances), de même qu'il acquérir des fonds privés aux moyens des emprunts provenant : soit des partenariats bilatéraux ou alors multilatéraux . A contrario, la réalité n'apparait pas tout à fait prévisible en ce qui les collectivités territorialesdécentralisées ou les établissements publics. La première entorse, comme le relève le Pr. LEKENE DONFACKest : le problème de « la débudgétisation des collectivités territoriales décentralisées »^83(*) . En effet, la débudgétisation constitue l'ensemble des difficultés liées à l'insuffisance des ressources financières qu'éprouvent les communes camerounaises. On peut citer entre autre l'insuffisance des ressources fiscales, la faiblesse des ressources budgétaires issue de la dotation générale à la décentralisation. Toute chose qui amène à faire le constat d'une illisibilité globale de la programmation des ressources en adéquation avec les plans de développement local. Malgré les efforts de sécurité juridique apportée par le législateur de 2009 fixant le régime financier des CTDou du revitalisme digestif des financements du Fonds spécial d'équipement et d'intervention intercommunale, il n'en demeure pas moins que les communes camerounaises subissent une véritable re-centralisation de la tutelle de l'Etat^84(*). Toutefois, ces efforts sont ressentis du coté des établissements publics. En effet, au titre de la loi des finances de2013 « Dans le cadre des lois et règlements, le gouvernement est autorisé à autoriser, au cours de l'exercice 2013, l'aval de l'Etat à des établissements publics et à des sociétés d'économie mixte, au titre d'emprunt concessionnels exclusivement, pour un montant global ne dépassant pas 40 milliards de CFA. »^85(*) En clair cela n'efface pas moins le caractère de l'étroitesse de leurs ressources financières. Dès lors, il semble permis d'affirmer que le financement de ces collectivités, dans la réalisation des projets au régime des contrats de partenariat ne peut survivre que par la théorie des mesures exceptionnelles.

Quant est-il donc de l'incertitude du financement de l'organisme tiers.

3-le financement de l'organisme tiers

En déterminant les modalités d'intervention du financement du partenaire privé, le droit applicable au régime financier des contrats de partenariat n'a pas spécifié les circonstances du mode d'intervention de l'organisme tiers. S'agit-il d'un financement conjoint ou intégral ? L'explication semble se justifier dans le processus de financement intégrant la cession de créance.

En effet, d'après l'article 1689 du code civil, la cession de créance est entendu comme l'opération contractuelle par laquelle,«le cessionnaire donne l'ordre à un tiers( le cédant) d'octroyer une créance au profit d'une autre personne (le cédé)qui s'engagera dès lors avec dernier ». En clair le mécanisme de la cession met en jeu trois sujets de droit par l'accord d'une obligation de créance qui est consentie entre le tiers cédant et le bénéficiaire cédé par l'intermédiaire du cessionnaire. Ainsi, en disposant dans l'article 14 fixant le régime financier des contrats de partenariat que : « Le coût total de l'investissement représente la seule modalité susceptible de faire l'objet d'une cession de créance », il est probable qu'un contrat dans le cas du financement de l'organisme tiers, fasse l'objet d'un accord tripartite entre le donneur d'ordre(la personne publique contractante)-le titulaire du marché (le partenaire cocontractant) et un tiers financeur-refinanceur.L'intervention du tiers financeur-refinanceurdont il est question ici, peut être un grand établissement bancaire ou une filiale spécialisée dans le crédit bail ou dans la location avec option d'achat par exemple. Son concours financier dans le processus du coût global des investissements conduira sans doute à une cession du contrat. Cette cession devra donc être appréciée suivant qu'elle emporte la cessionpartielledu contrat (cession dans l'objet de l'achat des équipements publics par exemple) ou suivant qu'elle est établie une cession de créance (dans ce cas ce dernier devra assurer l'obligation de mettre cette créance à la disposition du titulaire principal du contrat).

En définitive, le critère financier retenu comme matière du projet, présente des caractéristiques originales. Cette originalité est d'autant plus à prendre en compte au fait qu'il apporte aux contrats de partenariat une prévisibilité du partage des risques financiers qui devront dès lors être contractualisés par les différents partenaires.

C- LA TRANSFORMATION DES OUVRAGES OU DES EQUIPEMENTS DU SERVICE PUBLIC

La transformation des ouvrages ou des équipements constitue la phase de maturation du projet .Car après la conception et que les parties se soient accordées sur les modalités financières ;qu' il reviendra au titulaire cocontractant de donner corps aux ouvrages en question. La phase de la transformation peut consister soit à renouveler les installations préexistantes, soit de réhabiliter des équipements d'un service public en donnant un aspect plus innovant. C'est ainsi qu'il est requis du cocontractant de produire l'outillage, le matériel et l'équipement dont le prestataire ou les entreprises sous-traitantes disposeront pour l'exécution desdites prestations. A ce propos, cette étape apparait décisive aux yeux de la personne publique contractante ; dans la mesure où elle lui permettra de jauger les choix auxquels elle s'est faite ; ayant précédée l'étude comparative de la formule des contrats de partenariat. Car au contrat des marchés publics, la personne privée est un simple fournisseur d'un produit, prestataires de service, chargé de réaliser des travaux définis par l'administration contractante. En l'occurrence, tout en recherchant l'optimisation des besoins du son service public, l'administration contractante devrait s'assurer que la transformation desdites ouvrages ou des équipements sauront répondre aux objectifs de performance recherchés ; veiller à la qualité et de leur conformité aux normes standardisées ; ou encore aux innovations technologiques de l'heure.

En dépit de ce que la maitrise d'ouvrage est assurée par le partenaire privé, ceci ne soustrait pas moins l'exigence de transfert de technologie qui est assigné à ce dernier. Transfert qui se voit mieux être évalué pendant la période de l'exploitation ou la gestion.

D- L'ENTRETIEN OU LA MAINTENANCE ET L'EXPLOITATION OU LA GESTION

L'agrégation des missions qui investissent le titulaire cocontractant d'assurer l'entretien ; la maintenance ; l'exploitation ou la gestion du service public conforte bien l'idée que le contrat de partenariat constitue une délégation de service public. Si la doctrine française^86(*)éprouve la maladresse de le trouver une identité conceptuelle, le contrat de partenariat constitue à notre sens une délégation de service public pour plus d'une raison. Tout d'abord il faut relever que la délégation impose la logique du transfert (qui n'est pas définitif et donc temporaire) d'une chose par le titulaire de cette chose ( c'est-à-dire le délégataire) au profit d'une autre personne ( le délégant) qui apparait plus apte à assumer la responsabilité de cette chose. A partir de cette considération, l'on comprendra dès lors qu'une délégation de service public suppose que la personne publique confie ou délègue la gestion ou l'exploitation d'un service au profit d'une personne privée parce que celle-ci apparait plus même de réaliser les objectifs de services publics recherchés(objectifs de qualité et quantité)^87(*). Par ce postulat les missions d'entretien et de maintenance des ouvrages ou des équipements publics ; de gestion et d'exploitation du service public qui sont confié au partenaire privé épouse bien la logique de la délégation qui sous tend la relation du partenariat public-privé. En outre bien que la rémunération du partenaire privé fasse l'objet d'un paiement par la personne publique tout au long de la période du contrat, contrairement au cas de la concession ou de l'affermage dont la rémunération «est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation » et donc dépendent les redevances du cocontractant ; aucun raisonnement a priori ne saurait affirmer que la rémunération du partenaire cocontractant dans ce registre est soustraite à cet état de chose.

- Primo,la rémunération de la personne cocontractante dans les contrats de partenariat est inhérente même aux objectifs de performance qui lui sont assignés dans le fonctionnement du service public ou de l'exploitation de l'équipement public.

- Deuxio,parmi les objectifs de performance figure à bon escient le niveau de fréquentation des ouvrages exploités qui entre comme un facteur indispensable de la rémunération.

- Tercio, si la nuance semble résider dans l'adverbe « substantiellement », ceci justifierait que cette rémunération dépende « exclusivement ou principalement» du produit des recettes issu des résultats de l'exploitation.

Ainsi, eu égard au fondement de la quasi identité du processus contractuel déployé dans le régime des contrats de partenariat, il peut être permis de procéder à une analyse analogique parallèlement à la concession ou l'affermage afin de mieux éclairer les convergences et les divergences dans cette dernière phase du projet d'investissement.

A la concession de service public, le contrat de partenariat affiche une différence nette qui, tient doublement à la similarité de leurs objets ainsi qu'à leur mode de rémunération. La concession est entendue selon les termes de la norme des marchés publics comme  un contrat dans lequel la personne publique (concédant) délègue à une personne privé ou publique (concessionnaire) la gestion d'un service public en rémunérant sur les taxes perçues sur ses usagers liées aux résultats de l'exploitation .Ita est de la concession de travaux publics. A la différence près que son objet porte sur la construction des ouvrages ; l'entretien ; la gestion ou l'exploitation. A contrario le projet d'investissement intègre graduellement la conception ; le financement ;la transformation des ouvrages ou équipements et l'entretien ou la maintenance et l'exploitation ou la gestion. Quant aux modalités de rémunération, elles sont liées au règlement du prix à la base tenant compte du coût d'investissement du fonctionnement du service public, du financement du cocontractant, auquel il faut ajouter le produit des recettes résultantes de l'exploitation. Toute chose aux antipodes du concessionnaire dont le produit de sa rémunération provient essentiellement des redevances procurées par l'exploitation.

Au contrat d'affermage, il n'en est moins de même. En effet selon LAURENT RICHTER, l'affermage se définit comme « une convention par laquelle une personne publique charge une autre personne qui en assure l'exploitation sous sa responsabilité grâce aux ouvrages qui lui sont remis et verse en contrepartie des redevances à la personne publique contractante »^88(*).

D'ailleurs le Pr. R.G. NLEP rejettera la concession pour retenir l'affermage dans sa note sous le jugement Compagnie Forestière Sangha-Oubangui contre Etat du Cameroun^89(*). L'affermage se démarque donc du contrat de partenariat par son objet. Car le fermier a la charge d'assurer parfois l'entretien mais surtout et exclusivement l'exploitation du service public. Il en est de même du régime de sa rémunération qui comporte d'une part celle du fermier : qui se rémunère en fonction des performances de l'exploitation du service public auprès des usagers et ceci par un prix convenu à l'avance dans le contrat d'affermage. D'autre part, celle de l'autorité affermante qui se perçoit au titre de la grande partie des redevances payées des usagers et celle du fermier.

Cependant, l'analyse analogique qui vient d'être faite appert importante dans la mesure où elle présente un intérêt juridique comparatif indéniable qui conjecture la matière de l'entretien ou la maintenance et la gestion ou l'exploitation simulacre de la concession ou de l'affermage. Car dans le cadre des contrats de partenariat, les desseins de cette matière se définissent suivant les objectifs de performance assigné au titulaire cocontractant d'autant plus que le projet s'étale sur le long terme. Cette durée a pour effet de produire un certain nombre d'exigence en l'endroit du partenaire cocontractant :

· D'abord garantir le respect de l'affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique en a la charge ;

· Aux obligations relatives au transfert de technologie qui devra être suivi pendant toute la durée de l'exploitation et la gestion du service public ;

· Aux conséquences de la fin anticipée ou non du contrat ; notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements.

Que dire in fine si ce n'est que la conception ; le financement ; la transformation des ouvrages et équipements publics ; l'entretien ou la maintenance et l'exploitation ou la gestion constitue la kyrielle des matières principales au projet d'investissement. Toutefois cette kyrielle se prolonge à l'arcane des autres prestations de services concourantes à la mission de service public dont elle appelle à la systématisation.

* ⁸¹ En l'occurrence le conseil constitutionnel français s'est prononcé en faveur de la constitutionnalité de l'article 6 en considérant « Qu'aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et financement de services ; qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit, non plus, qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son vue de son équilibre global (...) » , note DIDIER Linotte, Un cadre désormais sécurisé pour les contrats de partenariat ,p.2.

* ⁸²

* ⁸³ LEKENE DONFACK, op. cit, p. 375.

* ⁸⁴ M. MEBENGA, cours de finances publiques : fiscalité locale, 5^eme année, DEA, droit public interne, 2010-2011

* ⁸⁵ Loi n° 2012/014 du 21 déc. 2012 portant loi des finances de la République du Cameroun pour l'exercice 2013

* ⁸⁶ DIDIER Linotte le reconnait comme une « catégorie tierce et autonome de contrat public », op. cit ; Jacqueline MORAND-DEVILLER le qualifie d'un « contrat à l'intermédiarité du marché public et de la DSP », op cit ; Sophie DELUZ fonde la frontière sur la mission de la réalisation plus que de la délégation, « 7 questions autour du partenariat public-privé » ,le Moniteur des travaux publics, 23 juin 2003.Tous semble confiner cette distinction dans la définition disposée dans la loi MURCEF ( article 3).

* ⁸⁷ L'exemple de la construction, la gestion et maintenance d'une cité universitaire de 2500 lits au campus de Buea confié par l'Université de Buea à l'entreprise GlobecoCameroon pour une durée de 15 ans, source du CARPA.

* ⁸⁸ LAURENT RICHER, Droit des contrats administratifs, 4^ed 2009, LGDJ, p. 96.

* ⁸⁹ R-G. NLEP, note sous jugement CS/CA du 27 oct. 1988, Compagnie Forestière Sangha Oubangui c/ Etat du Cameroun, Penant n°206 juin à octobre.1991, pp. 276-286.