Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

PARAGRAPHE II : LE CONTRAT ENTRE LES COLLECTIVITES PUBLIQUESINFRA-ETATIQUES ET LES PERSONNES PRIVEES

Les principes de libre administration et d'autonomie financière ont eu pour effet d'amplifier la liberté contractuelle des CTD et des établissements publics. Ce raisonnement semble s'accommoder au partenariat public-privé qui se fait déjà opérer entre d'une part les CTD et les personnes privés (A) et d'autre part les établissements publics et les personnes privées (B).

A- LES CTD ET LES PARTENAIRES PRIVES

Le droit de la décentralisation au Cameroun, a posé les jalons nécessaires à éclore l'action publique contractuelle des CTD pour impulser leur propredéveloppement local par l'initiativede projets d'investissements. C'est donc en vertu du dispositif de l'article 5 de la loi d'orientation de la décentralisation qui énonce en filigrane que ceux-ci peuvent «  exécuter des projets en partenariat avec les... organisations non gouvernementales, des partenaires de la société civile ou des partenaires extérieurs dans les conditions et modalités fixées par leurs règles spécifiques ». Ce dispositif est renchérit par celui du décret de 2006 applicable aux contrats de partenariat qui précise que « L'initiative des projets éligibles au régime des contrats de partenariat...relève des collectivités territoriales décentralisées... ».Il en ressort de cette articulation que l'exécution des projets au régime du contrat de partenariat peut faire l'objetd'un partenariat public-privé entre la collectivité territoriale et un groupementd'entreprise nationale, étrangère ou alors un établissement public(société d'économie mixte, société à capital public). D'ailleurs la prise de conscience des communautés communales dans le souci d'accroître les équipements publics et améliorer l'entretien des ouvrages publics recherché dans la soutenabilité budgétaire des investissements privés a nourrile développementdes partenariats publics-privés entre celles-ci et la multiplicité des partenaires privés. En l'occurrence les exemples des partenariats en cours d'exécution conclus par la Communauté Urbaine deDouala témoignent déjà ce partenariat public-privé entre les CTD et les personnes privées^70(*).

Mais selon « les conditions et modalités fixées par les règles spécifiques » en ce qui concerne l'initiative ou l'exécution de tels projets, le partenariat public-privé semble subir une application limitée.D'abord par le principe de la spécialité des compétences transférées qui contraint la collectivité territoriale d'en exercer la plénitude de sa liberté contractuelle dans le cadre des projets en recours au contrat de partenariat lié au risque de transgresser les compétences régaliennes à elle transférée. Ensuite le régime financier applicable aux CTD a semblé exclure la gestion délégué au régime des contrats de partenariat ; toute prescription législative qui aurait eu pour avantage pour la CTD, de procéder à l'évaluation préalable des risques comparatifs relatif au choix à opérer entre la régie, la société d'économie mixte la concession ou l'affermage par rapport au contrat de partenariat dont le partage des risques dans la gestion ou l'exploitation du service publicsont bien définis, circonscrits et quantifiables entre la collectivité publique et les partenaires privés. Enfin les réserves émises par l'autorité législative dans le cadre de l'incitation à l'investissement privé en République du Cameroun ainsi que de l'autorité réglementaire fixant les modalités de la coopération décentralisée ont explicitement exclu de leur champ d'application les contrats de partenariat. Ces règles exceptionnelles portant à l'inéligibilité des contrats de partenariat dans ces registres, ont pour effet de restreindre le champ d'action de la commande publique des CTD à ce contrat et par ricochet ne pas susciter un engouement pour le recours aux partenariats publics-privéde la part de celles-ci. En somme, le partenariat public-privé entrevue entre une CTD et les personnes privées dénote le caractère administratif qui s'attache dès lors à la qualité des contractants ; toutefois la validité d'un tel contrat supposera que ce soit l'autorité exécutive de la CTD qui soit habilitée pour signer un tel contrat, idem que les partenaires privées devront remplir les règles relatives au soumissionnement pour être qualité à ce contrat. Il en sera de même du partenariat entre les établissements publics et des partenaires privés.

B- LES ETABLISSEMENTS PUBLICS ET LES PARTENAIRES PRIVES

La reforme textuelle du droit portant statut général des établissements publics intervenue en 1999 ; tout en ayant réorienté le droit de la décentralisation technique au Cameroun, a aussitôt impulser l'émergence dudroit de la concurrence à côté de la libre autonomie administrative de ceux-ci. « Le droit de la concurrence entendu à la fois comme droit régissant l'action des personnes publiques sur les marchés et comme droit en concurrence par ceux-ci de leurs partenaires économiques, fait aujourd'hui partie intégrante du bloc de légalité qui s'impose aux gestionnaires des établissements publics »^71(*). L'influence de ces principes est particulièrement importante dans la mesure où lesdits acteurs cumulent les qualités d'acheteurs au sein de la sphère économique et de gestionnaires des services publiques. C'est sans doute en raison de ce contexte concurrentiel que se déploient le cadre de rapports contractuels entre les établissements publics et les personnes privées au régime des contrats de partenariat. L'état de droit en la matière est donc clair.

Selon le dispositif de l'article 41 alinéa 2 (i), en vertu deses attributions, le conseil d'administrationa le pouvoir «  D'approuver les contrats de performance et toutes autres conventions, y compris les emprunts, préparés par le directeur général et ayant une incidence sur le budget ». Ainsi par la reconnaissance de « toutesd'autres conventions » et en dehors du caractère explicite des contrats de performance, le législateur a sous-entendu implicitement reconnaitre à l'endroit de ceux- ci(l'EPA, de la société à capital public ou de la société d'économie mixte), qu'ils peuvent recourir au contrat de partenariat dans les limites fixées par leur objet social et sous réserve des dispositions de la loi.Ita est du contrat conclu entre l'Hôpital Général de Douala et l'entreprise Numelec Cameroun dont le projet porte sur la fourniture et l'exploitation d'équipement d'imagerie à Résonance Magnétique (IRM)^72(*).

Si donc le caractère administratif du partenariat public-privé qui est suscité entre l'EPA(entendu comme personne morale de droit public) et les personnes privées semble évident, l'assertation de ce caractère administratif au contrat de partenariat entre une société à capital public ou une société d'économie mixteet les personnes privées ne semble pas afficher une évidence tranquille. Car laproblématique de la transversalité de la présomption d'administrativité d'un contrat conclu entre deux personnes privées ne semble toujours dégager la dialectique d'un raisonnement juridique constant. Les solutions systématisées par la source doctrinale de droit public et celle de la jurisprudence française, nous enseigne selon le principe que : « les contrats conclus entre deux personnes privées sont des contrats de droit privé même s'ils contiennent des clauses exorbitantes ou s'ils ont pour objet l'exécution du service public »^73(*). Or les démentis émis aux antipodes de cette considération ont apporté comme exceptions qu'un contrat ne peut être privé sauf :

- Quand la personne privée est mandataire d'une personne publique^74(*) ;

- Dans la situation trilogique où des contrats conclus entre personnes privées pour ont eu pour objet la réalisation d'infrastructures routières et autoroutières qui appartiennent « par nature à l'Etat »^75(*); lorsque l'une des personnes privées contractantes sans être mandataire, apparait comme « agissant au nom et au compte d'une personne publique »^76(*) ; lorsqu'entre personnes dont l'une est transparente^77(*).

En l'espèce, selon l'entendement de l'état de droit des établissements publics, la société à capital public et la société d'économie mixte sont des personnes morales de droit privé. A ce titre la société à capital public (SCP) est «dotée d'une autonomie financière et d'un capital dont les actions sont intégralement détenus par l'Etat, une ou plusieurs CTD, ou une ou plusieurs autres sociétés à capital public, en vue de l'exécution dans l'intérêt général, d'activités présentant un caractère industriel et commercial et financier » . Quant à la société d'économie mixte (SEM) elle est « dotée d'une autonomie financière et d'un capital dont les actions sont détenuspartiellement d'une part par l'Etat, les CTD, ou les SCP et d'autre part par lespersonnes morales ou physiques de droit privé »^78(*).La théorie du mandat semble jouer à l'échiquier financier, par le fait que celles-ci assurent la gestion du portefeuille des actions de l'Etat ou d'une CTD et que ces derniers pourront mandater une SCP ou la SEM de recourir au contrat de partenariat avec d'autres personnes privées à l'occasion de l'exécution d'un projet d'investissement et requérir la qualification de contrat administratif. C'est en qualité d'Etat-actionnaire ou de la CTD-actionnaire que ce mandat parait être opérationnel.Quant la situation trilogique, elle semble dans cette application peu contestable. D'abord parce que les SCP ou les SEM sont des services publics bien que leur domaine d'action soit spécifié dans les activités à caractère commercial, industriel et financier, il n'en demeure pas que ceux-ci exercent une mission d'intérêt général dont la pratique saurait révélée dans l'organisation et le fonctionnement des services, une plate forme de règles de droit public. Ensuite parce que « la tutelletechnique  et financière »^79(*) qu'exerce l'Etat à leur égard fait transparaitre l'idée selonlaquelle, la collectivité étatique ou la collectivités territoriales décentraliséesparticipe au consentement sinon à l'approbation virtuelle des projets d'investissement que la SCP ou la SEM pourrait passer avec d'autres personnes privées cocontractantes. Ainsi la SCP ou la SEMpourrait donc agir au nom et pour le compte de l'Etat par l'onction virtuelle de sa tutelle lorsqu'elles contractent à un tel partenariat avec d'autres personnes privées. Cette logique se poursuit également l'idée de mandat transparent. Ses solutions, bien qu'elles apparaissent apprivoiser au droit des établissements publics français, elles s'illustrent tout de mêmepertinentes à conférer le caractère administratif du partenariat public-privé entre la SCP ou la SEM et les personnes privées comme parties cocontractantes.

In fine, parvenu au terme de cette investigation, il semble trouver que, ce soit du partenariat public-public dans lequel est établit le rapport contractuel au sein des entités publiques ;ou que ce soit du partenariat public-privé où le rapport contractuel se conjugue entre les personnes publiques et les personnes privées, le caractère apparent et prépondérant du critère organique qui sied au contrat de partenariat apparait mieux mise en lumière dans le cadre de l'étude des contrats administratifs. Toutefois si leur éligibilité en tant que partie au contrat ne saurait être remise en cause, il subsiste que l'appréhension juridique de leur qualité requiert un ensemble de conditionnalités.Ita est des personnes publiques dont la signature ou la conclusion des contrats de partenariat requièrela désignation des personnes administratives habilitées par les textes dont « les modalités sont fixées par décret »^80(*). Il en sera ainsi de la compétence d'uneautorité ministérielle reconnue par les textes organisant son institution ou de la délégation de pouvoir au profit d'une autorité sous hiérarchique. Du côté des personnes publiques infra-étatiques, la notion de qualité fait intervenir simultanément l'approbation de l'organe délibérant et la signature de l'autorité exécutive.Par contre en ce qui concerne les personnes privées la qualité de leur personneest appréciée selon les conditions de soumissionnement à ce contrat auxquels il faut ajouter le respect des règles constitutives d'existence légale. Cet état chose contribue de plus près à restreindre l'accès de ces personnes comme partie à ce contrat (en sur implantant l'influence du principe de la spécialité des compétences des collectivités territoriales décentralisées et des établissements publics sur le droit concurrentiel) et par ricochet susceptible de dégager un contentieux en recours en excès de pouvoir de l'irrégularité des actes des ces personnes morales, troublant ainsi le caractère administratif qui repose à la nature juridique de celles-ci.

Si donc, le débat de la présomption du caractère administratif d'un contrat est de prime abord entretenu par la qualité des personnes contractantes, cette présomption apparait irréfragable au regard de l'objet du contrat qui implémente la participation du cocontractant à l'exécution du service public et la présence des clauses exorbitantes de droit commun.Ita à ce propos du contrat de partenariat.

* ⁷⁰ Il s'agit notamment du contrat signé entre la Communauté Urbaine de Douala et l'entreprise SICC Congo Management ( South-west International Construction Corporation) portant sur : la construction, gestion et maintenance du marché Congo ; le deuxième concerne le contrat signé entre la C.U.D et le Groupement CENAINVEST et ACTIVA Vie portant : la construction, gestion et maintenance du centre commercial de Bonamoussadi, source du CARPA.

* ⁷¹ Aristide BRIAND in « Outils des politiques locales et concurrence », sous la coordination de Alain Ménéménis( conseiller d'Etat), ENA, février 2008, p.2.

* ⁷² On peut également citer le contrat de partenariat public-privé en cours d'exécution entre l' Université de Buea et l'entreprise GlobecoCameroon ( construction, gestion et maintenance d'une cité universitaire de 2500lits au campus de Buea).

* ⁷³ TC, 26 1980 « AFPA », ibid.

* ⁷⁴ TC, 26 mars 1980 « AFPA », note J-M DEVILLER, op. cit., p. 465

* ⁷⁵ TC, 8 juillet 1963, « Sté Entreprise Peyrot », ibid.

* ⁷⁶ TC, 5 juillet 1975, « Commune d'Agde » ; dans le même sens TC, 10 mai 1993, « Sté NERSA », idem.

* ⁷⁷ CE, 18 décembre 1936, « Prades » ; voir également CE, 21 mars 2007, « Cne de Boulogne-Billancourt »,idem.

* ⁷⁸ Article 2 aux alinéas 5et 6 de la loi précitée.

* ⁷⁹ En vertu du pouvoir dont dispose l'Etat pour définir et orienter la politique du Gouvernement dans le secteur où évolue l'EPA, SCP, SEM ; la tutelle technique selon l'article 2 (8) (a) « a pour objet de fixer les objectifs

assignés à l'ensemble des entreprises du secteur considéré et, en tant que de besoin, d'en assurer la régulation, en vue d'un fonctionnement normal ».

La tutelle financière selon l'alinéa 8 (b) « a pour objet d'apprécier les opérations de gestion incidence financière des EPA, et examiner à postériori les comptes des autres catégories d'entreprise du secteur public et parapublic. Elle est exercée par le ministère chargé des finances pour les EPA, les SCP ayant l'Etat comme unique actionnaire, ainsi que les SCP et les SEM où l'Etat détient au minimum 25% du capital ».

* ⁸⁰ Article 19 de la loi n°2006/012 du 29 déc. 2006 fixant le regime général des contrats de partenariat, chap.VI.